МЕТОДИКА РОЗРОБЛЕННЯ ПРАВОВОЇ ПОЗИЦІЇ У СПРАВІ

Передумови права на пред'явлення позову

Перш ніж приступити до підготовки матеріалів до суду, слід вирішити ключове питання: чи можна позитивно вирішити справу в суді, чи обґрунтовані вимоги, які ставляться.

"Висновок правової позиції - результат дослідження документів, які стосуються справи. Значення для справи мають тільки юридичні факти, тобто факти, з якими закон пов'язує виникнення, зміну або припинення правовідносин".

Позиція у цивільній справі - це результат, якого хоче домогтися особа або її представник, лінія поведінки в суді, розроблена і спрямована на досягнення позитивного результату. Правова позиція містить дві основні складові: законність вимог або спірного інтересу та можливість довести в суді ці вимоги^[1].

Іноді висновок про наявність чи відсутність позиції, а відтак і про можливість досягнення бажаного результату скласти неважко. Наприклад, право позивача оформлено борговою розпискою і строк платежу вже настав.

Проте є справи складніші, де належить: встановити фактичний склад вимог або заперечень довірителя, визначити докази, потрібні для підтвердження фактів, які підлягають доказуванню, чи є вони в наявності, де можна їх одержати і в який спосіб визначитись з нормою закону, яка регулює спірні правовідносини сторін, чи не пропущена позовна давність, чи є поважні підстави для поновлення пропущеного строку, чи є можливість компромісу сторін, провести аналіз процесуального становища учасників справи.

Початкові відомості про зміст відносин сторін і характер спору може бути одержано з ознайомлення з документами особи. Однак така інформація буде однобічною, і навіть ретельна перевірка цих матеріалів може виявитися недостатньою для об'єктивного висновку про перспективи судової справи.

Для позову мають значення тільки юридичні факти, тобто факти, з якими закон пов'язує виникнення, зміну або припинення правовідносин. Лише такі факти може бути покладено в обґрунтування вимог або заперечень. "Одержаний у результаті аналізу матеріалів справи фактичний склад порівнюється з умовами правової норми. У такий спосіб уточнюється склад фактів, що може призвести до потреби звернутися до іншої норми права або взагалі відмови від її застосування"^[2].

Гр. Н. звернулася за допомогою до адвоката з проханням витребувати речі, які вона передала на зберігання. Н. повідомила, що терміново виїхала у відрядження. Ключ від квартири вона, як і завжди, передала сусідці, прохаючи її одержувати кореспонденцію та доглядати за квартирою. Про від'їзд гр. Н. повідомила і своїх родичів. Повернувшись з відрядження, вона виявила пропажу деяких речей (годинника, кількох золотих прикрас на суму 2 тис. грн.).

Сусідка заявила, що доля речей їй невідома. Родич, який навідався до квартири за час відсутності Н., підтвердив, що цих речей у квартирі він не бачив. За таких обставин адвокат вирішував питання про обґрунтованість вимог Н. і можливість їх захисту в судовому порядку.

Передусім було перевірено можливість відповідальності сусідки, виходячи з договору зберігання. Така вимога потребує встановлення як підстави фактів, які б засвідчили укладення договору про передачу майна та прийняття його на тимчасове зберігання. Ст. 937 ЦК України передбачає, що такий договір укладають у письмовій формі. Вказівку закону у справі Н. не було дотримано, що позбавляє сторону права посилатися у підтвердження угоди на свідків. Письмових доказів укладення договору не надано. Обіцянка доглянути за квартирою не означає прийняття сусідкою речей на зберігання із зобов'язанням доглядати і зберігати їх як свої. З аналогічним проханням Н. зверталась і до своїх родичів.

Подальшим кроком була спроба перевірити можливість захисту прав Н. шляхом пред'явлення позову про витребування речей із чужого незаконного володіння (ст. 50 Закону "Про власність"). Підставою віндикаційного позову є факт перебування спірних речей у володінні відповідача. Сусідка заперечує факт знаходження речей у неї. Гр. Н. також підтвердила, що відсутніх речей у сусідки не бачила.

Тоді адвокат з'ясував, чи є можливість відшкодування шкоди. Відповідно до ст. 1166 ЦК достатньо встановити факт спричинення шкоди даною особою та виявити причинний зв'язок її дій з цим результатом. Відсутність вини має довести відповідач. Але з пояснень Н. неможливо дійти висновку про протиправні дії сусідки. Відсутній і причинний зв'язок, унаслідок чого ст. 1166 ЦК України не може бути застосовано.

Таким чином, послідовний аналіз кількох правових норм не дав задовільного результату для вирішення питання. Відчувався брак фактичного матеріалу для обґрунтування позовних вимог по кожній з юридичних конструкцій. За таких умов адвокат дійшов до висновку, що у справі відсутня матеріально правова позиція для звернення в суд.

Гр. С. звернувся за допомогою у питанні про поновлення на роботі. У наказі про звільнення не було посилання на норму закону, за якою його звільнено. Водночас містились відсилки до наказу про ліквідацію відділу, начальником якого був. гр. С. Опитуванням встановлено, що наказ видано у день звернення гр. С. до лікаря і поміщення його в лікарню з діагнозом "гіпертонічний криз". Так була встановлена основна підстава для поновлення на роботі. Вона давала можливість поновлення гр. С. на попередній роботі у відділі, який вже ліквідовано.

Відповідач мав можливості залучити до участі у справі кращих спеціалістів університету, які швидко виявили очевидність порушення і рекомендували видати наказ про поновлення С. на роботі. Наказ було видано, проте з формулюванням: "вважати С. таким, що поновлений на роботі". Це не вирішувало його проблем. С. поновлювався на посаді, якої вже не існувало, не вирішувалося питання про компенсацію за вимушений прогул і моральну шкоду.

Під час перевірки питання про згоду профспілкового комітету на звільнення було виявлено, що згоду начебто надано в день звільнення. Водночас телеграмою С. викликався повторно на засідання профкому, яке мало відбутися 1 березня 2002 р. Це давало підстави для висновку, що засідання профкому проведено з порушенням встановленого порядку, за відсутності С. на засіданні, у зв'язку з чим члени профкому викликали його повторно.

Подальший аналіз обставин справи прояснив, що С. упродовж кількох років був головою профкому, а отже, на нього поширювались гарантії такої діяльності, які відповідачем було порушено (ч, 4 ст. 252 КЗпП України).

Справа ускладнювалась тим, що на запит адвоката документи не надавалися. Тільки після звернення із самостійною, окремою скаргою в суд на неправомірні дії з ненадання документів частину їх було надано^[3]. Водночас адвокат підготував і надав суду клопотання про витребування відповідних документів безпосередньо судом. Тексти запитів суду та підготовлені проекти ухвал про забезпечення доказів суд не прийняв (це, мовляв, робота самого суду).

З'ясовуючи обставини справи, адвокат опитав кількох працівників, з пояснень яких, а потім і документально, вдалося встановити, що фактичного скорочення посади не було. Замість одного відділу в кількості 4 працівників було утворено два відділи з 6 осіб. Посада, на яку претендував С, належала до четвертої категорії державних службовців (ст. 25 Закону "Про державну службу"). Посада, яку він раніше займав, також належала до четвертої категорії. Відповідно до ст. 11 Закону " Про державну службу" участь у конкурсі для службовців передбачено, якщо вони претендують на посаду більш високої категорії. Це дало змогу зробити висновок, що С. повинні були запропонувати вільну рівноцінну посаду (ст. 49-2 КЗпП України). Вимога щодо обов'язкового подання документів на конкурс на таку посаду, на думку адвоката, не має застосовуватись. Адже С. склав присягу державного службовця і незадовго до звільнення пройшов атестацію (всі ці документи: результати атестації, присяга службовця були також витребувані адвокатом).

Незаконними діями адміністрації щодо проведення звільнення було нанесено моральну шкоду, тому доповнена й уточнена позовна заява містила також і вимоги щодо її компенсації. Відповідач, окрім підготовлених спеціалістами заперечень, також подав до суду висновок кафедри цивільного права університету, в якому відстоювалася позиція про правомірність і законність дій відповідача (за винятком звільнення у період його тимчасової непрацездатності). Зокрема, у висновку наголошувалося на тому, що процедура звільнення була дотримана, а С. не скористався своїм правом подати документи на конкурс. Заперечуючи проти цього висновку, адвокат звернув увагу, що його не можна віднести ні до доказів у справі (адже правова експертиза судом не призначалася), ні до письмових документів, які мають значення для справи. Суд сам має вирішувати питання правового характеру.

Таким чином, поетапне з'ясування справи та виявлення вже після подання позовної заяви нових обставин змусили адвоката вносити корективи у позовні вимоги та подати доповнену й уточнену позовну заяву, тобто скористатися правами, які надає стороні ст. 27 ЦПК України. Підготовити позовну заяву для прийняття рішення у першому засіданні не вдалося тому, що відповідач ухилився від надання адвокату документів на його запит. Не надав він всіх потрібних документів і на вимогу суду і двічі не з'являвся у судове засідання. Врешті-решт, на третє судове засідання представник відповідача з'явився, а адвокатові вдалося до цього дня зібрати потрібні документи. Від пояснень свідків - членів профкому й інших осіб адвокат відмовився, вважаючи за достатні наявні письмові докази. Це дало можливість прийняти рішення у першому повноцінному (за участі сторін) судовому засіданні.

Ось так трудова справа, яка обіцяла бути нескладною, поставила перед адвокатом низку вимог для розроблення та подальшої корекції правової позиції й вироблення такої лінії спору, яка б задовольнила клієнта у повному обсязі.

Гр. Б. звернулася до знайомого юриста за консультацією. Вона уклала зі своїм чоловіком договір про продаж 1/4 частини квартири. Після оформлення договору в нотаріуса квартири у м. Києві значно (у кілька разів) зросли в ціні. Квартира була зареєстрована за Б., але набута у шлюбі, тобто була спільною сумісною власністю подружжя. Знайомий юрист запевнив Б., що дії її чоловіка та нотаріуса є незаконними, і порадив звернутися до суду. В результаті тривалого судового спору і чималих витрат у задоволенні позову було відмовлено.

Отже, особа, яка звертається до суду, її представник, з'ясовуючи правову позицію, мають ознайомитись з усіма обставинами справи у повному обсязі, відшукати норми, які підлягають застосуванню, а вже потім переходити до подальшої конкретизації фактичного складу^[4]. Аналізуються не тільки факти, які утворюють право на позов, а й такі, що погашають право або створюють перепони його виникнення. В цьому полягає методика з'ясування правової позиції. У процесі розроблення правової позиції "адвокати для зручності вживають таке поняття, як лінія спору. Лінія спору - це сукупність установок, яка визначає позицію сторони щодо питання виникнення, розвитку та вирішення спору. Для спрощення за лінію спору прийматимемо ті вузлові точки, щодо яких існують розходження сторін"^[5].

Відсутність закону, який регулює спірні правовідносини, не є перепоною для звернення в суд. Однак у подібній ситуації виявлення правової позиції щодо справи може бути сполучено з великими труднощами, оскільки в таких ситуаціях значно важче визначитися з юридичною перспективою справи.

Взагалі приймати рішення про відсутність правової позиції для пред'явлення позову надто відповідальне питання. Для прийняття такого рішення потрібна абсолютна впевненість і переконаність у правильності свого висновку. Якщо залишаються сумніви, то слід утриматись від категоричних висновків. Сумніви залишають надію.

Приклад. У серпні 1995 р. X. звернулася до суду з позовом до 3. про розірвання договору довічного утримання. Рішеннями різних судів вимоги задовольнялись, а потім скасовувались. Постановою президії Київського міського суду від 27 листопада 2000 р. рішення Дніпровського районного суду м. Києва про розірвання договору було скасовано і провадження у справі закрито. Закриваючи провадження згідно з п. 8 ст. 227 ЦПК, президія Київського міського суду виходила з того, що спірні правовідносини не допускають процесуального правонаступництва. Адвокати спадкоємців не погодились з таким висновком попри його зовнішню обґрунтованість. Адже предметом таких вимог є захист права на майно, яке в разі обґрунтованості позову може бути успадковане. Тому вважали, що відповідно до ст. 106 ЦПК допускається правонаступництво^[6].

У результаті звернення в порядку нагляду судова палата з цивільних справ Верховного Суду України дійшла висновку, що смерть позивача у справі про розірвання договору довічного утримання не може бути підставою для закриття провадження у цій справі, якщо є спадкоємці за законом чи заповітом^[7].

Успішне розроблення матеріально-правової позиції буде неповним без перевірки наявності потрібних доказів для підтвердження юридичних фактів. Суд бере до уваги тільки ті докази, які можуть підтвердити або спростувати юридичні факти, що стосуються цієї справи.

Слід уникати двох крайнощів - надлишкового оптимізму та надмірної обережності у вирішенні питання про звернення до суду. Тільки суд здатний повно й усебічно встановити всі обставини справи. Отже, належить об'єктивно з'ясувати всі сумнівні моменти у правовій позиції і з їх урахуванням робити висновок про можливість звернення до суду. У всякому разі звертатись до суду можна, маючи "впевненість у правовій позиції, що ґрунтується на попередньому, строгому юридичному відборі фактів, які мають істотне значення для справи. Але слід наголосити, що такого роду "попередність" нічого спільного не має з приблизним, орієнтовним або просто недбалим висновком про те, які норми матеріального права підлягають застосуванню"^[8].

Отже, немає підстав для звернення до суду, якщо:

• а) вимоги або заперечення не охороняються законом;
• б) правові підстави для вимог або заперечень не можуть бути підтверджені доказами, які допущені законом для певних правовідносин;
• в) виявлено відсутність фактів, потрібних для обґрунтування вимог або заперечень довірителя.

Наявність суб'єктивного інтересу в особи, яка звертається до суду, та особисте ставлення до конкретної ситуації нерідко заважають об'єктивно подивитись на реальну ситуацію і дати їй правильну оцінку. Саме тому навіть досвідчені юристи нерідко винаймають адвоката для ведення їхньої справи. Погляд "з боку" у цивільній справі надто важливий.

Ст. 2 ЦПК відображає істотні зміни розвитку українського законодавства, пов'язані з прийняттям Конституції України. Тому в ч. 1 ст. 2 наголошено, що цивільне судочинство здійснюється відповідно до Конституції, цього Кодексу та Закону "Про міжнародне приватне право". Конституція України визначає основи цивільного судочинства і право на судовий захист.

У цій статті встановлено систему законодавчого забезпечення здійснення правосуддя, тобто систему норм, які визначають компетенцію окремих гілок судової влади та процедуру вирішення ними цивільних спорів. Вона не торкається системи права, що регулює матеріальні відносини, учасниками яких є сторони.

В ієрархії цих норм найвище місце посідають норми Конституції України. Проте норми щодо судової процедури розгляду окремих категорій приватних спорів закріплено не лише у Цивільному процесуальному кодексі. Так, у СК визначено мораторій на звернення до суду з позовом про розірвання шлюбу, передбачено, що неповнолітні наділені повною процесуальною дієздатністю, міститься перелік осіб, які визнані законними процесуальними представниками дітей, немічних батьків. Таке комплексне регулювання матеріальних і процесуальних аспектів у одному законодавчому акті має своє виправдання.

Наше законодавство — це система. З цього випливає, що невключення до ч. 1 цієї статті слів "інших законів" - це не законодавча драма, а лише свідчення недоліків законотворчого процесу, яке проявилося під час опрацювання цього Кодексу й у некритичному перенесенні теоретично застарілих приписів попереднього Кодексу, а також у необґрунтованому запозиченні чужого законодавчого досвіду.

Як зазначено у ст. 9 Конституції України, міжнародний договір, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою, є частиною національного законодавства України.

У ч. 3 цієї статті закріплено принцип прямої дії норми закону, за яким кожна процесуальна дія має відповідати тому закону, який діяв на момент її вчинення.

Згідно із ст. 119 СК, особи, шлюб між якими було розірвано, мали право за певних умов подати до суду спільну заяву про поновлення їхнього шлюбу. Законом України ст. 119 СК було скасовано. Це мало означати, що справи, не вирішені до набрання чинності цим законом, мали були закриті.

Конституційну вимогу про недопустимість зворотної дії закону в часі відтворено у ч. 4 цієї статті. Це має, зокрема, означати:

• 1) вимоги, які встановлені новим законом до позовної заяви, не стосуються позовної заяви, поданої раніше;
• 2) збільшення суми судового збору не стосується позовної заяви, поданої раніше;
• 2. Цивільне судочинство - порядок провадження в цивільних справах або ж встановлений у процесуальному законі порядок розгляду справ. "Вдосконалення правосуддя визначається реальним утвердженням верховенства права і забезпеченням кожному права на справедливий судовий розгляд у незалежному та неупередженому суді. Однак верховенство права залишатиметься доктриною, позбавленою практичного значення, доки судова влада не отримає досконалий процесуальний інструментарій, завдяки якому належним чином може бути гарантована реалізація цього принципу і не сформується якісно новий рівень судової практики"^[9].

На сьогодні є достатні підстави сумніватися в одержанні у недалекому майбутньому досконалого процесуального інструментарію. Тому судова влада, і насамперед Верховний Суд України, мають самі виробляти такі досконалі процесуальні механізми, які б дозволили реалізувати фундаментальний принцип правової системи та правосуддя - верховенство права. "Застосування норм Конституції України та механізмів реалізації Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод - ключове питання з погляду втілення ідеї справедливого правосуддя".

"Юрисдикційні повноваження судів (судова юрисдикція) - основоположний ресурс судової влади, тому вони мають застосовуватися лише в межах предмета судової влади, тобто щодо правових питань (судових справ), які мають ознаки юрисдикційності. "Розширення " судової юрисдикції може призвести до дифузії судової влади, яка спостерігалася свого часу, проте, на відміну від сучасної ситуації, визначалася деконцентрацією судової влади, коли правосудні функції по суті виконували органи, які не входили формально в судову систему". В. В. Комаров з обережністю науковця наголошує на неузгодженостях і диспропорціях, які виразно прослідковуються у чинних процесуальних кодексах.

І дійсно. Замість того щоб піти шляхом уніфікації єдиних для процесуальних галузей принципів процесу, положень доказового права, представництва, уніфікації строків, ці положення було по-різному врегульовано у кодексах. На відміну від процесу дифузії (взаємопроникнення) в сучасних умовах відбувається процес децентралізації судової влади. "У Верховній Раді України з'явилися проекти реформування судової системи, а по суті - її подальшого знищення. За цими проектами Верховний Суд України має шанс перетворитися на чиновницьку установу як додаток до кількох судових систем, що діють незалежно одна від одної".

Правильним є і висновок, що "крім певної дисгармонізації прийняття Цивільного процесуального кодексу та Кодексу адміністративного судочинства не вирішило існуючих у практиці судочинства таких проблем, як тривалий розгляд судових спорів, ефективність перегляду судових рішень, виконання судових рішень, ефективність процедур судочинства тощо.

Підстави перегляду судових рішень у касаційному порядку не скореговані з принципами правової визначеності (певності) та остаточності судових рішень, які відбивають підходи Європейського суду з прав людини до реалізації принципу верховенства права щодо здійсненні правосуддя. І компенсувати ці недоліки сама судова влада не може. її помістили у певний коридор, визначений правовими нормами, за межі якого вона при всьому бажанні вирватися не може.

У Законі "Про міжнародне приватне право" процесуальним відносинам присвячено розділи ХІ-ХНІ. Відповідно до ст. 4 Закону:

• 1) право, що підлягає застосуванню до приватноправових відносин з іноземним елементом, визначається згідно з колізійними нормами й іншими положеннями колізійного права цього Закону, інших законів, міжнародних договорів України та міжнародних звичаїв, що визнаються в Україні;
• 2) якщо, згідно з ч, 1 цієї статті, неможливо визначити право, що підлягає застосуванню, використовують право, яке має тісніший зв'язок із приватноправовими відносинами.

Визначене, згідно з ч. 1 цієї статті право як виняток не застосовується, якщо за всіма обставинами правовідносини мають невеликий зв'язок з визначеним правом і мають тісніший зв'язок з іншим правом. Це положення не застосовується, якщо сторони (сторона) здійснили вибір права відповідно до ч. 1 цієї статті.

Правила цього Закону про визначення права, що підлягає застосуванню судом, поширюються на інші органи, які мають повноваження вирішувати питання про право, що підлягає застосуванню.

Визначення права, що підлягає застосуванню до приватноправових відносин на підставі колізійних норм, не здійснюється, якщо міжнародним договором України передбачено застосування до відповідних відносин матеріально-правових норм.

Ч. 2 ст. 2 ЦПК закріплює пріоритет норм, встановлених міжнародними договорами України, перед "внутрішнім" законодавством. Однак суд не може застосовувати правила міжнародного договору, якщо виявить, що вони суперечать Конституції. Водночас "безсумнівним є правило: міжнародне право має переважну силу над національним правом"^[10].

Конституція України має найвищу юридичну силу, а її норми є нормами прямої дії. Закони й інші нормативно-правові акти ухвалюються на основі Конституції України і мають відповідати їй53. У правовій літературі зазначається, що застосування Конвенції та рішень Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) залежить від готовності судової практики. Адже головна мета ЄСПЛ не стільки в тому, щоб підправляти порушення Конвенції, скільки спонукати держави вдосконалювати національні механізми захисту прав людини та основоположних свобод^[11] передусім це має стосуватися судової практики, для якої у застосуванні Конвенції та прецедентів ЄСПЛ особливих перепон немає. Важлива роль у цих питаннях має належати адвокатам, які у своїх змагальних документах (заявах, клопотаннях, позовних заявах) аргументують правові позиції посиланнями на практику ЄСПЛ.

Висловлено думку, що механізми застосування практики ЄСПЛ є не лише актуальними, а й пріоритетними. П. Ткачук наголошує, що Конвенція у системі нормативних актів України має силу закону та формальний пріоритет перед іншими законами у випадках можливої конкуренції. Такий пріоритет, як правило, існує для того, щоб усувати суперечність або конфліктність положень міжнародного договору з положеннями чинного законодавства. Тому на національному рівні можна вести мову лише про локальну пріоритетність положень Конвенції щодо положень чинного законодавства і тільки у разі наявності колізій. П. Мартиненко вважає, що наявний механізм імплементації та встановлене співвідношення Конвенції та національних стандартів не призвело до прямого застосування в національному судочинстві стандартів, гарантованих Конвенцією та вироблених практикою Страсбурзького суду.

Проте ці стандарти стали важливим джерелом інтерпретації положень національного законодавства^[12]. Отже, у судовій практиці з питань застосування Конвенції накопичилося чимало проблем, а розбіжності у поглядах науковців лише відбивають не зовсім втішну картину реальної судової практики та діяльності інших гілок влади з питань застосування Конвенції. Вимога справедливості щодо судових рішень - одна з найбільш проблемних у судовій практиці.

Для практичних працівників (адвокатів, суддів, юристів) важливою є відповідь на питання "як робити?". Таку відповідь можна одержати в опублікованій судовій практиці, а також у публікаціях практичного спрямування (наприклад, М. І. Балюк, Д. Д. Луспеник. Практика застосування Цивільного процесуального кодексу України. Цивільний процесу у питаннях і відповідях; у публікаціях Вісника Верховного Суду України тощо). У всякому разі, якщо адвокат знайде підходящі для його справи прецеденти, залучить їх до аргументації у своїй позовній заяві, додасть виписки з рішень ЄСПЛ, то це змусить суддю аргументувати своє рішення в той чи інший бік з урахуванням доводів адвоката. Якщо ж адвокат (юрист) не потурбується про це, то і суддя не стане шукати відповідну судову практику ЄСПЛ та застосовувати її. Приклади рішень з аргументацією на прецеденти ЄСПЛ є у виданні Д. Д. Луспеника "Настільна книга професійного судді під час розгляду цивільних справ", яку доцільно мати у своїй бібліотечці кожному адвокату.

Закон "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 визначив, що суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р. та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права (ст. 17).

"Статтею 8 Конституції України передбачено, що норми Конституції є нормами прямої дії. Проте практика застосування зазначеного положення викликає суттєві зауваження, оскільки нехтування цим є обмеженням громадян у захисті своїх прав. Складним практичним аспектом застосування норм Конституції як норм прямої дії є те, що кожна норма Основного Закону обростає іншими нормами з різних галузей права, що створює небезпеку розчинення конституційних положень у безлічі інших законів"^[13]. Тут авторами чітко сформульована головна проблема застосування Конституції як закону прямої дії. Отже, норми Конституції діють як безпосередньо, так і опосередковано, і застосувати ці норми безпосередньо не завжди можливо."Будь-яка бланкетна конституційна норма має застосовуватися завдяки прийнятому відповідному закону через його безпосереднє використання. Якщо ж такого закону немає, а відмовити у правосудді не дозволяється (ч. 8 ст. 8 ЦПК), тоді зазначена конституційна норма має застосовуватись безпосередньо за її змістом". Думка М. І. Балюка та Д. Д. Луспеника тим більше заслуговує на увагу практичних працівників, бо вона висловлена суддями Верховного Суду України. Конституційний Суд України у рішенні від 19.04.2001 № 40-рп/2001 зазначає, що норми Конституції застосовуються безпосередньо незалежно від того, чи прийнято на їх розвиток відповідні закони або інші нормативно-правові акти (п. 2).

Якщо у суддів виникає сумнів у питанні про те, чи відповідає Конституції України закон, який підлягає застосуванню в конкретній справі, суд за клопотанням учасників процесу або за власною ініціативою зупиняє розгляд справи і звертається з мотивованою ухвалою до Верховного Суду України, який може порушувати перед Конституційним Судом України питання про відповідність Конституції законів та інших нормативно-правових актів (ч. 3 ст. 8 ЦПК). Суд безпосередньо застосовує Конституцію у разі:

• 1) коли зі змісту норм Конституції не випливає потреба у додатковій регламентації її положень законом;
• 2) коли закон, який був чинним до введення в дію Конституції чи прийнятий після цього, суперечить їй;
• 3) коли правовідносини, що розглядаються судом, законом України не врегульовано, а нормативно-правовий акт, прийнятий Верховною Радою або Радою міністрів Автономної Республіки Крим, суперечить Конституції;
• 4) коли укази Президента України, які внаслідок їх нормативно-правового характеру підлягають застосуванню судами під час вирішення конкретних судових справ, суперечать Конституції України.

Якщо зі змісту конституційної норми випливає потреба у додатковій регламентації положень законом, суд у розгляді справи має застосувати тільки той закон, який ґрунтується на Конституції і не суперечить їй. Разом з тим, якщо суд переконаний у тому, що застосований закон або закон, який підлягає застосуванню, суперечить Конституції, він вирішує справу на підставі безпосереднього застосування норм Конституції, оскільки інакше порушуватиметься принцип прямої дії Конституції. У такому разі після вирішення справи суд буде зобов'язаний звернутися за відповідною процедурою до Конституційного Суду України для перевірки конституційності цього закону^[14].

• 8. Ч. 3 ст. 2 встановлює межі чинності законів у часі: судочинство здійснюється за законами, які діють на час вчинення окремих процесуальних дій.
• 9. У ч. 4 закріплено правило, за яким закон, який встановлює нові обов'язки, скасовує чи звужує права, належні учасникам цивільного процесу, чи обмежує їх використання, не має зворотної дії в часі.

Конституція України гарантує право на звернення до суду за захистом порушених, невизнаних або оспорюваннях прав, свобод чи інтересів.

У ч. 1 ст. 3 точніше сформульовано право на звернення до суду. Звернутися до суду за захистом може особа, чиї права, свободи або інтереси порушені, невизнані чи оспорюються. "Відповідно до ст. 64 Конституції України право на звернення до суду за захистом своїх прав і свобод не підлягає обмеженню навіть у період надзвичайного та воєнного стану".

Порушувати - робити що-небудь усупереч закону, наказу, традиції, відступати від чогось установленого, узвичаєного.

Невизнані - такі, які не вважають дійсними, законними, відмовляють у їх ствердженні своєю згодою, відмовляють у підтвердженні їх існування, у праві на існування.

Оспорювати - висловлювати свою незгоду з ким-небудь, чим-небудь, брати під сумнів, заперечувати.

Щоб звернутися до суду, важливо не лише мати цивільну процесуальну правоздатність і дієздатність узагалі, а й правоздатність у конкретній справі, тобто володіти юридичною заінтересованістю.

"Не є відмовою від права на звернення до суду встановлення договірної підсудності (ст. 112 ЦПК) або укладення угоди про передання справи на вирішення третейського суду (третейський запис)". Разом з тим деякі науковці вважають, що формою відмови від судового захисту є передача спору на розгляд третейського суду, оскільки, відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 122 ЦПК України, суддя відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо є рішення третейського суду, прийняте в межах його компетенції, щодо спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, за винятком випадків, коли суд відмовив у видачі виконавчого листа на примусове виконання рішення третейського суду або скасував рішення третейського суду і розгляд справи в тому ж третейському суді виявився неможливим. За цією підставою суд має закрити відкрите провадження у справі (п. 5 ч. 1 ст. 205 ЦПК України)"^[15]. Зауважимо, однак, що у випадку невиконання рішення третейського суду ця особа все-таки може звернутися до суду за видачею виконавчого листа. Тобто й у цьому випадку відмова від судового захисту не є абсолютною, адже виконання рішення третейського суду гарантується судом першої інстанції шляхом видачі виконавчого документа.

На жаль, ЦПК не дає чіткої відповіді, як бути суду у випадку, якщо позивач подає позов, що випливає з договору, яким передбачено застереження про передання спорів за цим договором на вирішення третейського суду. У цій ситуації ще немає рішення третейського суду, щоб суд міг відмовити у прийнятті на підставі п. 4 ст. 122 ЦПК України. Найточніше на це питання дають відповідь судді Верховного Суду М. І. Балюк та Д. Д. Луспеник: якщо якась із сторін все ж таки звернулась до державного суду, то процесуальні дії суду мають виходити з чітко визначених положень цивільного процесуального законодавства.

Так, ст. 121,122, 205, 207 ЦПК встановлюють вичерпний перелік підстав для повернення позову, відмови у відкритті провадження у справі, закриття провадження у справі чи залишення заяви без розгляду. Тому суд не вправі повернути позовну заяву позивачеві або відмовити у відкритті провадження у справі чи закрити провадження у справі, якщо є угода про передачу спору на розгляд третейського суду, оскільки ч. 3 ст. 121 ЦПК цього взагалі не передбачає, а п. 4 ч. 2 ст. 122 та п. 5 ст. 205 ЦПК дають право суду відмовити у відкритті провадження у справі або закрити провадження у справі, якщо ця обставина не була виявлена під час відкриття провадження у справі, лише у разі якщо є вже рішення третейського суду (а не угода про передання спору цьому суду), прийняте у межах його компетенції, з приводу спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, за винятком випадків, коли суд відмовив у виданні виконавчого листа на примусове виконання рішення третейського суду, який ухвалив рішення, але розгляд справи у тому самому третейському суді виявився неможливим. Таким чином, за наявності третейської угоди про передання спору на розгляд третейського суду й у разі звернення однієї зі сторін цієї угоди до державного суду цей суд зобов'язаний прийняти позовну заяву до розгляду і лише в разі, якщо під час судового розгляду, а не попереднього судового засідання, від відповідача до початку з'ясування обставин у справі та перевірки їх доказами надійде заперечення проти вирішення спору в суді, суд постановляє ухвалу про залишення заяви без розгляду (п. 6 ч. 1ст. 207)".

У зв'язку зі змінами у ст. 130 Кодексу зазначена позиція потребує корекції. Тепер у попередньому засіданні відповідно до ч. 5 ст. 130 Кодексу, якщо між сторонами укладено договір про передання спору на вирішення третейського суду, суд постановляє ухвалу про залишення заяви без розгляду. Отже, на попередньому засіданні сторони можуть укласти договір про передання справи на вирішення третейського суду, і тоді суд залишає заяву без розгляду. Можна погодитись, що у випадку, якщо одна зі сторін заперечує проти розгляду справи у попередньому засідання, посилаючись на наявність третейської угоди, суд також може залишити заяву без розгляду.

М.І. Балюк і Д. Д. Луспеник стверджують, що "не можна вважати правильним продовження розгляду справи за вищезазначеної умови в разі, якщо позивач одночасно оспорює, наприклад, цивільно-правовий договір з якоїсь підстави і просить визнати недійсним третейське застереження у цьому договорі. Відповідно до ст. 216 ЦК, ст. 123 Закону "Про третейські суди" особа, яка є стороною третейської угоди і не згодна з нею, зобов'язана спочатку в судовому порядку визнати таке третейське застереження недійсним і лише з набранням рішення суду чинності можна звертатися до державного суду з оспорюванням самого цивільно-правового договору".

Виходячи з принципу "процесуальної економії", можна дійти висновку, що суд все-таки може продовжити розгляд справи. У такому разі, якщо вимоги щодо визнання третейського застереження визнаються такими, що підлягають задоволенню, суд вирішує спір і в частині інших вимог. Якщо ж суд приходить до переконання, що у задоволенні вимог щодо визнання недійсним третейського застереження слід відмовити, то постановляється рішення про відмову в задоволенні вимог у частині визнання недійсним третейського застереження, а в решті вимог суд закриває провадження у справі у порядку ст. 207 п. 6 ЦПК України. Суди у своїй практиці завжди намагаються піти найпростішим шляхом. Тому аргументи, з точки зору "процесуальної економії", для суддів менш прийнятні, ніж позиція, висловлена М. І. Балюком і Д. Д. Луспеником. На мою думку, допустимо у таких випадках, згідно з ч. 2 ст. 126 ЦПК, постановити ухвалу про роз'єднання таких вимог у самостійні провадження, оскільки їх спільний розгляд ускладнює вирішення справи.

Якщо кредитор за договором замінений у порядку права вимоги (цесія), а між сторонами був укладений договір, в якому міститься третейське застереження, то новий кредитор має відповідно до цього застереження звертатися до третейського суду (ч. 6 ст. 207 ЦПК, ст. 514 ЦК).

"Пункт 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод закріплює право кожного на справедливий і публічний судовий розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру"^[16].

Отже, Україна має створювати умови щодо забезпечення доступності правосуддя як загальновизнаного міжнародного стандарту справедливого судочинства. Доступ до судової установи не має бути обтяжений юридичними й економічними перешкодами. Разом з тим "Європейський суд з прав людини виходить з того, що право на доступ до суду не є абсолютним, його може бути обмежено. Але такі обмеження не мають позбавляти особу доступу до суду такою мірою, що порушується сама сутність цього права. Понад те, обмеження не буде сумісним із п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, якщо воно не має правомірної мети і якщо відсутнє пропорційне співвідношення між вжитими засобами та поставленою метою". Таким чином, держава на національному рівні може вводити окремі обмеження щодо права на доступ до суду, однак завжди мають залишатися альтернативні засоби захисту порушених прав.

В Україні юрисдикція судів розповсюджується на всі правовідносини, що виникають у державі, тобто у цьому плані маємо необмежений доступ до суду. Залишаються обмеження економічного характеру - сплата державного мита (судового збору) та витрат на інформаційне забезпечення судового процесу. Така вимога не може вважатися обмеженням на доступ, однак за певних конкретних умов сума зборів може вплинути на висновок, чи могла скористатися особа цим правом з огляду на її спроможність сплатити таку суму. Саме під цим кутом ЄСПЛ розглядає скарги про дотримання вимог на порушення права на доступ суду за наявності економічних обмежень. Так, Комітет Міністрів у рекомендації № К (81) 7 від 14.05.1981 зазначає, що прийняття до судочинства не може обумовлюватися сплатою стороною державі якої-небудь грошової суми, розмір якої є нерозумним відносно справи, що розглядається. Тією мірою, в якій судові витрати є явною перешкодою для доступу до правосуддя, їх слід за можливості скоротити або анулювати, звичайно, мають бути механізми щодо відстрочки або звільнення від сплати залежно від майнового становища особи.

Неможливість отримання правової допомоги внаслідок її дорожнечі так само можна віднести до економічних обмежень. В Україні це питання на належному рівні не вирішено, хоча формальні процесуальні механізми існують. У справі Бертуцці проти Франції ЄСПЛ дійшов висновку, що вірогідність того, що заявнику доведеться самому без допомоги адвоката відстоювати свої аргументи проти професійного адвоката, який був відповідачем у справі, означала відмову заявнику в праві на доступ до правосуддя в умовах, які дозволяли б йому ефективно використовувати рівність процесуальних можливостей сторін, без чого неможливе саме поняття справедливого судового розгляду.

Важливим елементом судового розгляду є належна судова процедура. Насамперед це стосується заходів повідомлення сторін про день слухання справи. Окремі суди України нерідко надсилають повідомлення за неточною адресою (поміж суддями такі дії називають "на деревню дедушке") або взагалі не відправляють ухвал і повідомлень. Це характерно для випадків, коли суд надає строк для усунення недоліків позовної заяви. Здебільшого апеляційні суди скасовують подальші ухвали про повернення позовної заяви, проте певна тенденція існує.

Приклад. Ш. пред'явив позов до С. про спростування поширеної інформації. Суд визнав наявність недоліків у позовній заяві та надав строк для їх усунення. Однак попри наявність супровідного листа у матеріалах справи сама ухвала про усунення недоліків позивачу та його представнику не була надіслана. Коли стурбований представник звернувся до суду, йому повідомили, що матеріали справи повернуто у зв'язку з невиконанням вимог про усунення недоліків. У наданні справи для ознайомлення відмовили з посиланням на відсутність судді, який міг би надати дозвіл для ознайомлення. Пізніше було встановлено, що ухвала про повернення матеріалів оформлена у день звернення представника до суду. Доказів про направлення ухвали про усунення недоліків у справі не було. За скаргою адвоката ухвалу суду про повернення матеріалів справи було скасовано69. Недопустимим є і одержання доказів незаконним шляхом.

Приклад. Ш. пред'явив позов до Т. про спростування інформації. Як відповідачів указав Т. і державний орган, в якому Т. працював. Суд повернув матеріали справи та вказав, що належним відповідачем має бути тільки державний орган, в якому Т. працював. Тому позов слід направити до іншого за територіальністю суду. Ухвалу позивачу не було надіслано. За скаргою адвоката апеляційний суд поновив строк для оскарження ухвали та скасував ухвалу суду як помилкову, оскільки позивач скористався правом альтернативної підсудності, а виключення особи з числа відповідачів можливе тільки за згодою позивача.

У цих випадках порушення права на звернення до суду стосується не законодавчого урегулювання, а питань судової практики.

Важливим у прецедентній практиці ЄСПЛ є принцип рівності вихідних умов, або ж принцип рівності сторін, і принцип змагальності, які вимагають надання кожній стороні можливості представляти справу в умовах, які не дають значних переваг перед її опонентом, і право сторін знайомитися з усіма доказами та запереченнями, що залучені до справи, висловлювати свою думку про їх наявність, зміст і достовірність, за потреби - у письмовій формі. Порушенням цих принципів є випадки приєднання доказів поза судовою процедурою та посилання на них у судовому рішенні.

Приклад. У справі за позовом сільської ради до Н. та третьої особи Д., яка вступила у справу із самостійними вимогами, після проголошення рішення було виявлено, що у матеріалах з'явились докази, які не були предметом судового дослідження, не приєднувались судом згідно зі встановленою судовою процедурою і щодо яких сторони не могли подати своїх пояснень і заперечень. Такі дії є порушенням належної судової процедури.

До елементів належної судової процедури слід віднести вимогу про заборону втручання законодавця у процес здійснення правосуддя. Прикладом такого втручання є Закон "Про введення мораторію на примусову реалізацію майна" від 29.11.2001, відповідно до якого було встановлено мораторій на застосування примусової реалізації майна державних підприємств і господарських товариств, у статутних фондах яких частка держави становить не менше 25 %, до вдосконалення визначеного законами України механізму примусової реалізації майна. На це певною мірою звертав увагу і Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Сокур проти України"^[17]. Важливим є також принцип правової визначеності, який полягає в тому, щоб у випадках, коли суди винесли остаточне рішення з якогось питання, їхнє рішення не піддавалося сумніву. Важливим є і виконання судових рішень. У справі " Шмалько проти України" ЄСПЛ наголосив, що право на виконання рішення було б ілюзорним, якби правова система держави допускала, щоб остаточне судове рішення, яке має обов'язкову силу, не виконувалося на шкоду одній зі сторін. Вимогами до процесу є також публічний розгляд справи, розумний строк судового розгляду, розгляд справи незалежним і безстороннім судом, створеним на підставі закону.

Правом на звернення до суду на захист інтересів держави і громадян наділені прокурор, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, Уповноважений Верховної Ради України з прав людини, інші особи у випадках, коли це прямо передбачено законом.

Гарантією реалізації права на звернення до суду є закріплене у ч. 3 ст. 3 ЦПК правило, за яким будь-яка відмова від такого права є недійсною. При цьому немає значення, в який спосіб було вчинено таку відмову: у загальній формі для певної категорії справ або стосовно спорів, які можуть виникнути з певного договору.

Справа може бути передана на розгляд третейського суду, і це є правом, а не обов'язком сторони, отже, таке звернення не є відмовою від права звернення до суду.

(З узагальнення Верховного Суду України про роботу третейських судів. Узагальнення підготовлено суддею Верховного Суду України Л. І. Охрімчук і головним консультантом відділу узагальнення судової практики управління вивчення та узагальнення судової практики О. Є. Бурлай, канд. юрид. наук.)

Практика свідчить, що зловживання третейських судів мають масовий і системний характер. Аналіз рішень третейських судів свідчить, що ці суди часто фактично не вирішують спори, а в обхід передбачених законом процедур задовольняють певні суб'єктивні інтереси, нерідко з порушеннями при цьому прав третіх осіб і держави. Найбільш типовими справами, які розглядають третейські суди, є:

• — справи про визнання дійсності договорів про відчуження нерухомого майна, під час розгляду яких за допомогою третейського суду особи у кращому випадку уникають укладення таких договорів у встановленій законом нотаріальній формі, якою передбачено сплату відповідних платежів і державну реєстрацію, а в гіршому - фактично укладаються договори, які не можуть бути нотаріально засвідчені у зв'язку з тим, що вони суперечать закону;
• — справи щодо визнання права власності на земельні ділянки, зокрема про відчуження та визнання права власності на земельні ділянки сільськогосподарського призначення;
• — спори щодо визнання права власності на самочинне будівництво та на об'єкти незавершеного будівництва, метою яких є визнання права власності на самочинно збудовані або незаконно реконструйовані об'єкти та отримання рішення, яке б зобов'язувало відповідні органи здійснити дії з його оформлення;
• - спори, метою яких е захоплення контролю над юридичними особами тощо. Досить часто за допомогою рішення третейського суду за однією особою безпідставно визнається право власності на майно іншої особи. Виявлено випадки, коли у справах, у яких спір виник між юридичними особами, як відповідачі залучаються фізичні особи — керівники юридичних осіб та інші фізичні особи, завдяки чому заяви у відповідних справах розглядаються загальними судами, у той час як мають розглядатися господарськими судами. Надто поширеною є практика штучного залучення як сторони третейської угоди осіб, які по суті не є відповідачами. У заявах зазначається, що ці особи не визнають за позивачами права власності на майно (зокрема на самочинно споруджені будівлі та самочинно здійснене перепланування). Такими особами виступають члени сім'ї позивача або особи, які мали намір придбати таке майно. При цьому особа, яка по суті спору має виступати належним відповідачем, у кращому випадку зазначається як третя особа, до розгляду справи не залучається, однак третейський суд у рішенні покладає на неї певні обов'язки.

Нерідко розгляд справ у третейському суді використовується особами для досягнення вочевидь недобросовісних цілей.

Так, із матеріалів трьох справ, розглянутих Маловисківським районним судом Кіровоградської області у 2008 р., вбачається, що рішенням третейського суду від 24 березня 2008 р. задоволено позов С. В. до Ленінської сільської ради про визнання права власності в порядку спадкування на майно померлого К. Г.

Третейський суд визнав, що С. В. до відкриття спадщини п'ять років проживав однією сім'єю з К. Г. у його будинку, а саме з грудня 1999 р. по лютий 2005 р. Рішенням цього ж третейського суду від 18 березня 2008 р. за позовом С. В. до Ленінської сільської ради встановлено, що позивач п'ять років проживав однією сім'єю з К.Ю., а саме з жовтня 1998 р. по 10 жовтня 2005 р. А згідно з рішенням цього ж третейського суду від 21 березня 2008 р. С. В. є спадкоємцем С. Л., з якою він проживав однією сім'єю в її будинку із січня 2000 р. по 23 серпня 2006 р.

Безліч проблем і зловживань породжує діяльність третейських судів під час вирішення конкретних спорів (арбітражів ad hoc), що можуть утворюватися згідно з ч. 1 ст. 7 Закону № 1701-IV.

На відміну від постійно діючих третейських судів, для яких законом передбачено необхідність реєстрації (що автоматично означає наявність юридичної адреси, подання відомостей про особовий склад постійно діючого третейського суду, зміст його регламенту тощо), всі питання створення та діяльності суду ad hoc регламентуються винятково третейською угодою, до якої також не встановлено спеціальних вимог. Таким чином, суди ad hoc часто функціонують фактично поза межами ефективного правового регулювання їх діяльності, що закономірно призводить до зловживань.

Наприклад, Шевченківський районний суд м. Запоріжжя розглянув три справи про видачу виконавчого документа на рішення третейського суду ad hoc. Справи складаються взагалі з трьох аркушів - заяви про видачу виконавчого листа на рішення третейського суду ad hoc (без будь-яких додатків), протоколу судового засідання, з якого вбачається, що сторони не з'явилися, та ухвали суду про задоволення заяви та видачу виконавчого документа.

Трапляються також випадки розгляду третейськими судами справ, які вже розглядають або розглядались у суді загальної юрисдикції. Виявлено випадки розгляду третейськими судами справ без формування справи. Непоодинокі випадки розгляду третейськими судами справ, які їм не підвідомчі: сімейних, про трудові спори, справ про встановлення фактів, житлових спорів, вирішення питань публічного характеру.

З наведеного можна дійти висновку, що перелік (а також характер) зловживань, які допускають третейські суди, є значним. Невирішеним залишається питання про права та можливості суду адекватно реагувати на виявлені порушення, адже у переліках підстав для відмови у видачі виконавчого документа на рішення третейського суду та підстав скасування рішення третейського суду така підстава, як невідповідність рішення третейського суду положенням законодавства, відсутня.

За таких умов буквальне дотримання судами положень Закону № 1701 -IV зумовлює наслідки, які є повністю несумісними з функцією суду як органу, завданням якого є захист прав і свобод людини і громадянина (ст. 55 Конституції України).

Практика судів у вирішенні цього питання є різною. Деякі суди, виявивши невідповідність рішення третейського суду вимогам законодавства, відмовляють у видачі виконавчого документа.

Так, Ленінський районний суд м. Вінниці ухвалою від 27 грудня 2007 р. відмовив у задоволенні заяви П.О. про видачу виконавчого документа у справі за позовом Т. Н. про визнання договору купівлі-продажу дійсним, визнання права власності. Відмовляючи у задоволенні позовної заяви, суд виходив з того, що згідно з рішенням третейського суду визнано дійсним договір купівлі-продажу земельної ділянки сільськогосподарського призначення, а саме для ведення садівництва, розміром 0,5 га, визнано право власності на неї за позивачем, тоді як відповідно до п. 15 Перехідних положень Земельного кодексу України (далі - ЗК) купівля-продаж або відчуження в інший спосіб земельних ділянок цієї категорії не допускається.

Виявлено також випадки ухвалення судами рішень про відмову у видачі виконавчого документа на рішення третейського суду на підставі висновку про залучення у справі неналежного відповідача.

Наприклад, згідно з ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова було видано виконавчий документ на рішення третейського суду при Асоціації "Правосуддя" про визнання дійсними договорів купівлі-продажу та визнання права власності на нерухоме майно. Апеляційний суд Харківської області ухвалою від 25 червня 2007 р. рішення третейського суду скасував, оскільки суд дійшов висновку про те, що ця справа не підвідомча третейському суду. Суд першої інстанції допустив помилку при встановленні характеру спірних правовідносин, не врахувавши, що спірне нерухоме майно збудоване самочинно на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, у зв'язку з чим належним відповідачем у справі має бути Харківська міська рада.

Однак інші суди в аналогічних справах виконавчі документи видають, посилаючись на відсутність підстав для відмови у такій видачі в ст. 56 Закону № 1701-IV, і така практика переважає.

Правильною вбачається практика судів, які у разі виявлення зловживань або порушень законодавства з боку третейських судів постановляють окремі ухвали та надсилають їх в органи прокуратури. Так, Ялтинський міський суд АР Крим 17 серпня 2007 р.

постановив окрему ухвалу, якою до відома прокурора АР Крим доведено інформацію про порушення законності, виявлені під час розгляду справи за заявою Г. про видачу виконавчого документа на рішення Кримського третейського суду в справі за позовом Г. до Я. В., Я. О. про визнання договору купівлі-продажу дійсним, припинення права власності та визнання права власності. Суд відзначив, що обставини дії щодо відчуження майна, виявлені під час розгляду справи, можуть бути суспільно небезпечними і кваліфікуватися за відповідною частиною ст. 190 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Однією з найскладніших і суперечливих проблем є визначення компетентного суду, до якого заявнику належить подавати заяву про видачу виконавчого документа або про скасування рішення третейського суду.

Відповідно до положень ст. 2 Закону № 1701-IV, компетентний суд - місцевий загальний суд чи місцевий господарський суд за місцем розгляду справи третейським судом. Чітке визначення місця розгляду справи третейським судом породжує такі проблеми.

Оскільки законодавчо не встановлено обов'язок третейського СУДУ розглядати справу, наприклад, за адресою, за якою зареєстровано постійно діючий третейський суд, то місце такого розгляду може обиратися довільно. Крім того, можливі ситуації, коли один і той самий спір може розглядатися тим же судом або різними третейськими судами (передусім це може мати місце під час розгляду справ третейськими судами для вирішення конкретного спору - арбітражів ad hoc) кілька разів у різних місцях, унаслідок чого з'являється можливість подати кілька однакових заяв до різних компетентних судів. Крім того, слід зауважити, що неможливо достовірно встановити, чи дійсно розглядалася справа третейським судом у тому чи іншому місці, оскільки вказівка про місце розгляду такої справи має міститися у рішенні відповідного суду. Таким чином, третейському суду навіть не потрібно змінювати своє місце розташування для того, щоб мати змогу виготовити кілька однакових рішень із зазначенням різних місць розгляду справи.

Трапляються непоодинокі випадки розгляду третейськими судами справ не за адресою своєї державної реєстрації.

Так, на розгляд Житомирського районного суду однойменної області надійшло 7 заяв про видачу виконавчих листів на рішення постійно діючого третейського суду при Юридичній корпорації "Принцип", зареєстрованого за адресою у Києві, від К. І., що проживає в смт Десна Козелецького району Чернігівської області, та 2 заяви від Л.С., що проживає в м. Києві, щодо визнання права власності на земельні ділянки, розташовані в адміністративних межах Щасливської сільської ради Бориспільського району Київської області та призначені для ведення товарного сільськогосподарського виробництва. Підставою для звернення було те, що в рішеннях третейського суду місцем розгляду справ було зазначено с. Оліївка Житомирської області.

Багато проблем породжує наявність суперечливих положень щодо підсудності в Законі № 1701-ІУ та ЦПК. Так, відповідно до п. 1 ст. 114 ЦПК, якою встановлено виключну підсудність, позови, що виникають з приводу нерухомого майна, пред'являються за місцезнаходженням майна або основної його частини, а також згідно з п. 2 ч. 1 ст. 16 ГПК справи у спорах про право власності на майно або про витребування майна з чужого незаконного володіння чи про усунення перешкод у користуванні майном розглядаються господарським судом за місцезнаходженням майна. Неоднаковою є практика судів з прийняття та розгляду заяв щодо видачі виконавчого документа або скасування рішення третейського суду, коли третейський суд вирішив спір щодо нерухомого майна.

Ця проблема ускладнюється ще й тим, що у більшості випадків йдеться про видачу виконавчого документа або скасування рішення третейського суду, який зареєстрований поза межами територіальної юрисдикції компетентного суду, а нерухоме майно, що є предметом спору, знаходиться взагалі в іншій області.

Наприклад, Кіровський районний суд м. Дніпропетровська розглянув та ухвалою від 19 квітня 2007 р. задовольнив заяву К. про видачу виконавчого листа на рішення постійно діючого третейського суду при Асоціації "Українська третейська організація підприємств та фінансових установ" про визнання дійсним договору купівлі-продажу восьми земельних ділянок, розташованих в АР Крим, у м. Ялта та смт Масандра. Кількість подібних справ вражаюче велика. Місцевими судами Житомирської області було розглянуто 24 заяви про видачу виконавчих документів на рішення третейських судів, якими вирішені питання про право власності на земельні ділянки і зобов'язано землевпорядні установи та підприємства вчинити дії з оформлення правовстановлюючих документів та їх реєстрації. У 21 випадку з них спірними були земельні ділянки, розташовані поза межами Житомирської області.

Цілу низку подібних випадків наведено Апеляційним судом Полтавської області. В усіх таких випадках мало місце штучне залучення відповідачами фізичних осіб, зареєстрованих у м. Полтаві, які начебто мали намір придбати спірне майно, але не визнавали за позивачем право власності. Вбачається, що судам у вирішенні питання про підсудність слід дотримуватися положень Закону № 1701 -IV (3). На час завершення роботи над узагальненням набув чинності Закон від 5 березня 2009 р. № 1076-VI "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо діяльності третейських судів та виконання рішень третейських судів", положеннями якого встановлено, що місцем проведення третейського розгляду справи у постійно діючому третейському суді є місцезнаходження цього третейського суду. Місце проведення третейського розгляду справи у третейському суді для вирішення конкретного спору визначається третейською угодою.

Третейська угода є підставою для передачі спору на розгляд третейського суду, а в деяких випадках — і підставою для створення та діяльності такого суду. Таким чином, належність форми і змісту третейської угоди, наявність у ній всіх істотних умов, передбачених законом, є первинною та обов'язковою умовою правомірності третейського розгляду, а відтак - і третейського рішення.

Вбачається, що, розглядаючи будь-яке питання, пов'язане з діяльністю третейського суду, суду передусім потрібно перевірити наявність укладеної сторонами належним чином третейської угоди, відповідність її форми та змісту встановленим вимогам.

Адже виявлено випадки, коли суди не звертали уваги на грубі недоліки третейської угоди, наявної у матеріалах справи, які в цілому дають підстави для сумнівів у правомірності третейського розгляду та законності рішення третейського суду.

Так, у матеріалах справи, розглянутої Суворовським районним судом м. Одеси за заявою Б. про видачу виконавчого документа на рішення третейського суду, міститься угода про розгляд спору в третейському суді, яка взагалі не підписана сторонами, а також контракт позивача з третейським суддею про надання останнім оплатних послуг з вирішення спору, підписаний лише третейським суддею. Незважаючи на це, ухвалою суду від 11 квітня 2008 р. заяву Б. задоволено і видано виконавчий документ на рішення третейського суду.

У матеріалах справи, розглянутої Ярмолинецьким районним судом Хмельницької області, міститься договір купівлі-продажу, в якому є третейське застереження. Договір підписаний лише покупцем, не має підпису продавця, а лише його печатку.

Відповідно до положень ст. 5 Закону № 1701 -IV спір може бути передано на розгляд третейського суду за наявності між сторонами третейської угоди, яка відповідає вимогам цього Закону. Однак слід наголосити на тому, що третейська угода є різновидом цивільно-правового правочину, тому вона має відповідати також вимогам, встановленим цивільним законодавством. Невідповідність третейської угоди вимогам цивільного законодавства дає підстави вважати таку угоду нікчемною на підставі ст. 228 ЦК, згідно з ч. 1 якої правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, АР Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. Судам також слід звернути увагу на положення ст. 203 ЦК, якою встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Таким чином, якщо під час розгляду заяви про видачу виконавчого документа на рішення третейського суду буде виявлено невідповідність третейської угоди вимогам цивільного законодавства, суду слід ураховувати положення ч. 1 ст. 216 ЦК, згідно з якою недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю.

У разі виявлення нікчемності третейської угоди суд може, згідно з ч. 5 ст. 216 ЦК, застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи і відмовити у видачі виконавчого документа. При цьому немає потреби у додатковому визнанні третейської угоди недійсною.

У розгляді заяви про скасування рішення третейського суду також слід ураховувати, що нікчемність третейської угоди є безумовною підставою для такого скасування.

Ст. 14 ЦПК є реалізацією п. 9 ст. 129 Конституції України, яка визначає обов'язковість рішень суду. Автори коментарю до Закону "Про судоустрій України" стверджують, що "обов'язковість судових рішень, що набрали чинності, надає їм властивості закону в справі, в якій постановлені", Але будь-яке порівняння "кульгає", і, звичайно, ставити знак рівності між законом і судовим рішенням, а тим паче робити з цього певні висновки було би помилкою. Обов'язковість судового рішення - поняття цілком автономне. Рішення є актом судової влади, який постановлений іменем держави. Обов'язковість рішення суду - це та якість, яка дозволяє здійснити його виконання в примусовому порядку, забезпеченому силою державної влади.

"Обов'язковий характер мають не тільки судові рішення, якими закінчується розгляд справи у суді та які постановляються іменем України, а й інші ухвали та постанови суду"^[18].

Виконання будь-якого судового рішення є невід'ємною стадією процесу правосуддя.

Приклад. У серпні 2001 р. К. звернувся до суду з позовом до держави Україна (державний орган - Державне казначейство України) про відшкодування моральної шкоди, посилаючись на те, що рішення про стягнення на його користь з Державного казначейства 5 тис. грн тривалий час не виконується, він зазнає моральних збитків. Рішенням Євпаторійського міського суду від 17 січня 2002 р., залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 8 квітня 2002 р., у задоволенні позову відмовлено.

Судова палата у цивільних справах Верховного Суду України дійшла висновку, що касаційна скарга К. є обґрунтованою. Відмовляючи у задоволенні позову, міський суд виходив з того, що вини Державного казначейства України у невиконанні рішення немає, оскільки в Державному бюджеті України не було передбачено асигнування на відшкодування збитків, спричинених незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури та судів. Суду слід було з'ясувати, на кого судовим рішенням покладено обов'язок виплатити К. 5 тис. грн. Суд мав з'ясувати причини невиконання рішення та визначити державний орган, з вини якого порушено одну з головних засад судочинства, передбачену п. 9 ч. 2 ст. 129 Конституції України, - обов'язковість рішень суду. Суд також не врахував, що виконання судового рішення є невід'ємною стадією процесу правосуддя, а тому має відповідати вимогам ст. б Конвенції про захист прав і основних свобод людини. Судова палата Верховного Суду вказує, що Європейський суд з прав людини у рішенні, ухваленому 7 травня 2002 р. у справі "Бурдов проти Росії", для держави є неприпустимим виправдання неможливості виконання судового рішення відсутністю належного фінансування. З урахуванням викладеного рішення судів було скасовано, а справу направлено на новий розгляд у суд першої інстанції^[19].

Норма про постановлення судового рішення іменем держави визначає особливу роль суду як єдиного органу державної влади, який згідно з Конституцією України здійснює правосуддя й у судовому акті, яким завершується розгляд справи, реалізує право держави на вирішення правових конфліктів у цивільних та інших відносинах.

Особливістю правосуддя є і те, що відповідачем у справі може бути і сама держава в особі її органів. Обов'язкове і точне виконання судових рішень забезпечується системою органів держави, на які покладено виконання судових рішень (наприклад, органи Державної виконавчої служби Міністерства юстиції України). І як показує наведений вище приклад із судової практики Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України, і ці органи у випадку неналежного виконання своїх обов'язків може бути притягнуто до відповідальності. За невиконання судового рішення може настати не тільки цивільна, а й кримінальна, адміністративна або дисциплінарна відповідальність.

Набрання рішенням суду чинності унеможливлює провадження в цивільній справі з тих самих правовідносин між тими самими особами.

Якщо ухваленим судовим рішенням порушуються права, свободи чи інтереси осіб, які не брали участі у справі, то обов'язковість рішення суду не є перепоною для їх звернення до суду за захистом.

Відповідно до Конституції правосуддя в Україні здійснюється винятково судами. Ст. 124 Конституції визначила, що юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі. "Закріпивши необмежену юрисдикцію судів, Основний Закон поставив під сумнів конструкцію підвідомчості, засновану на засадах поділу юрисдикції, коли цивільні справи розглядалися не лише судами, а й іншими юрисдикційними (не судовими) органами, і це призводило до такого явища, як дифузія судової влади"^[20]. Це дало можливість зробити висновок, що актуальність інституту підвідомчості відсувається на другий план. Визначальною стає проблема розподілу компетенції між самими судами й ланками судової системи^[21].

Проблеми цивільної юрисдикції пов'язані насамперед з неоднозначним вирішенням у законодавстві питань про належність того чи іншого правового питання до відання конкретного суду. "Оскільки здійснення правосуддя і розв'язання юридичних спорів є прерогативою судової влади, то юрисдикцію пов'язують лише з правосуддям і судовою владою. Тому обґрунтовано слід розглядати судову юрисдикцію як компетенцію органів судової влади зі здійснення правосуддя". Під юрисдикцією розуміють повноваження давати правову оцінку фактам, розв'язувати правові питання^[22].

"У сучасному розумінні справедливого судочинства інститут судової юрисдикції безпосередньо пов'язаний з визначенням "належного суду", тобто суду, уповноваженого розглядати конкретну справу"^[21].

Слід також ураховувати, що "судовий захист є основною, але не єдиною формою захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, державних і суспільних інтересів. Так, деякі спори сторони мають право передати на розгляд третейського суду (ст. 17 ЦПК України); трудові спори, крім суду розглядають комісії щодо трудових спорів (ч. 1 ст. 221 КЗпП України), земельні - органи місцевого самоврядування та органи виконавчої влади з питань земельних ресурсів (ст. 158 ЗК). Захист прав та інтересів здійснюють також Президент України, органи державної влади, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування (ст. 17 ЦК України), нотаріуси"^[24], громадяни мають право на самозахист та ін.

Серед загальних критеріїв визначення судової юрисдикції визначають предметний (характер спірних матеріальних правовідносин) і суб'єктний (суб'єктний склад учасників цих правовідносин) критерії. Виділення як критерію публічно-правових спорів і визначення такого спору через суб'єктну ознаку створило неабиякі труднощі у розмежуванні спорів між різними судами. В юридичній літературі наголошується на неможливості чіткого визначення критеріїв приватних і публічних інтересів^[25]. "Публічне" і "приватне" у правовому регулюванні інколи мають інтегрований характер й утворюють певну єдність правового регулювання, саме тому визначення юрисдикції адміністративних судів шляхом віднесення до неї публічно-правових спорів, з одного боку, призводить до конкуренції юрисдикцій, а з другого - до розділу юрисдикції чи подвійної юрисдикції одних і тих самих спорів^[26].

Такий підхід у визначенні компетенції суддів адміністративних судів створив проблеми розмежування спорів і для судів цивільної юрисдикції та для господарських судів.

Ст. 15 ЦПК визначає справи, що розглядаються судами. Встановлено загальне правило, що суди вирішують справи про захист порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, що виникають із цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових відносин, а також з інших правовідносин, крім випадків, коли розгляд таких справ проводиться за правилами іншого судочинства.

Отже, у порядку цивільного судочинства можуть розглядатися будь-які справи, якщо їх вирішення не віднесено до інших видів судочинства. У такий спосіб знаходить підтвердження концепція про універсальний характер цивільної процесуальної форми, яка може бути використана для захисту будь-яких суб'єктивних прав чи охоронюваних законом інтересів85. З цього напрошується висновок, що автори конституційної моделі організації судової влади проігнорували давно відомі теоретичні положення, які наголошують на перевагах єдиного суду й універсального характеру цивільної процесуальної форми, і без достатніх потреб створили складну, малозрозумілу громадянам України систему.

Слід у зв'язку з цим висловити сумнів у доцільності самої концепції такого реформування правосуддя, за яким в Україні діють три незалежних один від одного органи судової влади, а судовою реформою планується ще й четвертий. З цього приводу доречно згадати відомого процесуаліста О.Т. Боннера: "Немає потреби створювати спеціальні адміністративні суди для вирішення спорів між громадянами й органами державного управління. Створення таких судів недоцільно з процесуальної (виникнення спорів про підвідомчість тощо), організаційної, фінансової та інших точок зору. І громадянам значно зручніше захищати свої права в умовах існування єдиного суду".

Стаття спрямована на відмежування цивільної юрисдикції від інших видів судової юрисдикції та на запобігання спорам щодо юрисдикції.

Щоб відмежувати компетенцію суду з розгляду та вирішення справ від юрисдикції інших судів, використано загальну відсилку "крім випадків, коли розгляд таких справ проводиться за правилами іншого судочинства".

У науці цивільного процесуального права прийнято перелічувати підвідомчі суду категорії цивільних справ і встановлювати загальні критерії судової підвідомчості. Наприклад, наявність спору про право цивільне, визначення підвідомчості за суб'єктним складом (судам були підвідомчі спори, в яких хоча б однією стороною у спорі є громадянин) тощо.

Однак під час підготовки проекту ЦПК визначитись з юрисдикцією судів за вказаними критеріями не вдалося, оскільки частина спорів, які вирішувались у порядку цивільного процесу, підлягала переданню до юрисдикції адміністративних судів. Уже після прийняття ЦПК дискусії щодо адміністративних судів тривали.

На практиці визначати компетенцію суду доводиться методом "чищення капусти", коли здорові листки залишають, а непридатні для використання відкидають. Тобто з'ясовується, чи певний спір не належить до юрисдикції господарського або адміністративного суду. Звичайно, це не найкращий спосіб розмежування спорів між судами різної юрисдикції.

У ч. 2 коментованої статті передбачено, що за правилами цивільного судочинства можуть вирішувати й інші справи, якщо це передбачено законом. Таким чином, окремі спеціальні процесуальні норми можуть регулювати процесуальні відносини, не будучи введеними до процесуального кодексу. Під час визначення цивільної юрисдикції слід ураховувати, що незалежно від суб'єктного складу учасників і характеру спірних правовідносин у порядку цивільного судочинства вирішуються спори за позовами релігійних організацій - юридичних осіб з приводу оскарження рішень державних органів з питань володіння та користування культовими будівлями і майном (ч. 10 ст. 17 Закону "Про свободу совісті та релігійні організації"). У цьому випадку цивільна юрисдикція визначається прямою вказівкою закону^[27].

Приклад. Ухвалою господарського суду Рівненської області від 27.01.2006 відмовлено у прийнятті позовної заяви релігійної громади (м. Острог) до Рівненської ОДА про визнання незаконним і скасування розпорядження голови ОДА № 415 від 09.09.2005 у порядку КАС. Ухвала булла оскаржена до апеляційного суду. Колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відхилила з огляду на таке. Підвідомчість спорів господарським судам встановлена ст. 12 ГПК. Зокрема, згідно з п. 1 ч. 1 ст. 12 ГИК не підвідомчі господарським судам інші спори, вирішення яких відповідно до законів України віднесено до відання інших органів. Згідно зі ст. 17 Закону "Про свободу совісті та релігійні організації" рішення державних органів з питань володіння та користування культовими будівлями та майном можуть бути оскаржені до суду в порядку, передбаченому Цивільним процесуальним кодексом України. Отже, такий спір не підлягає розгляду господарськими судами, зокрема і за правилами КАС^[28].

Слід мати на увазі, що законом може бути передбачено не тільки розгляд інших справ, а й вилучення з компетенції судів справ, які за загальним правилом підлягають розгляду в порядку цивільного судочинства.

"Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо визначення підсудності справ з питань приватизації та з корпоративних спорів" від 15.12.2006, що набрав чинності з 29.12.2006, фактично введено інститут "спеціальної компетенції (підвідомчості)", він також закріплений у ст. 26 проекту ГПК. Це кардинальним чином змінило критерії розмежування судових юрисдикцій і визначення справ цивільної юрисдикції"^[29]. Тепер передано господарським судам і справи, які виникають з корпоративних відносин у спорах між господарським товариством та його учасником, зокрема учасником, який вибув, а також між учасниками господарських товариств, що пов'язані зі створенням, діяльністю, управлінням та припиненням діяльності товариства, крім трудових спорів.

Отже, до господарських судів відійшли спори, пов'язані з формуванням статутного капіталу та розміщенням його акцій, спори, пов'язані із забезпеченням прав акціонерів на придбання додаткових акцій, спори, пов'язані з виплатою дивідендів, визнання недійсними рішень органів управління товариства, з вимогами про викуп акцій, незважаючи на те, що однією зі сторін є фізична особа. Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" господарським судам передано спори про банкрутство, незалежно від суб'єктного складу учасників.

Слід ураховувати, що не підлягають розгляду в порядку господарського судочинства справи, пов'язані зі створенням, діяльністю, управлінням та припиненням діяльності інших суб'єктів господарювання, які не є господарськими товариствами (кооперативи, приватні, колективні підприємства тощо), якщо стороною у справі є фізична особа. При цьому норма пункту 4 ч. 1 ст. 12 ГПК через її імперативний характер не підлягає застосуванню за аналогією щодо спорів, пов'язаних із діяльністю інших суб'єктів господарювання (п. З Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2008 № 13 "Про практику розгляду судами корпоративних спорів"). Не підлягає розширеному тлумаченню пункт 4 ч. 1 ст. 12 ГПК також щодо справ, пов'язаних зі створенням, діяльністю, управлінням та припиненням діяльності господарського товариства, якщо однією зі сторін у справі не є учасник (засновник, акціонер) господарського товариства, зокрема такий, що вибув. Зокрема, спори за участю спадкоємців учасників господарського товариства, які ще не стали його учасниками, не є підвідомчими (підсудними) господарським судам. Тут потрібне знання за принципом: "як має бути ". Верховний Суд потрактував, що в цих випадках спори вирішуються за правилами цивільної юрисдикції.

До корпоративних спорів, що підсудні (підвідомчі) господарським судам, відносять, незалежно від суб'єктного складу учасників, справи за позовами про переведення на акціонера прав покупця у зв'язку з наявністю переважного права на купівлю акцій, а також учасників інших видів господарських товариств про переведення прав та обов'язків покупця частки (або її частини) при порушенні їх переважного права на купівлю.

Підвідомчими (підсудними) господарським судам на підставі пункту 4 ч. 1 ст. 12 ГПК є також спори між учасниками (засновником) господарського товариства та господарським товариством щодо права власності на майно, переданого товариству як вклад до статутного (складеного) капіталу.

У зв'язку з відсутністю в законодавстві норм про спеціальну підвідомчість (підсудність) спорів, пов'язаних з емісією цінних паперів, розміщенням акцій чи їх обігом, а також часток у статутному (складеному) капіталі товариства, що виникають між акціонерами (учасниками) господарського товариства та товариством (крім передбачених пунктом 4 ч. 1 ст. 12 ГПК), такі позови мають приймати господарські суди за правилами ст. 1 ГПК, тобто з урахуванням суб'єктного складу учасників спору. Отже, у цьому випадку фізичні особи звертаються до суду цивільної юрисдикції. Діяльність АТ, зареєстрованого в Україні як юридична особа, відносини між товариством та акціонерами, між акціонерами АТ щодо його діяльності, а також корпоративного управління регулюються винятково законами й іншими нормативно-правовими актами України.

У разі укладення акціонерами іноземними юридичними або фізичними особами угоди (правочину) про підпорядкування відносин між акціонерами, а також між акціонерами та акціонерним товариством щодо діяльності товариства, іноземному праву, такий правочин є нікчемним з ухвалою ст. 10 Закону "Про міжнародне приватне право" від 23 червня 2005 р. № 2709-ІУ.

Відносини між засновниками (учасниками)господарського товариства щодо формування його органів, визначення їх компетенції, процедури скликання загальних зборів і визначення порядку прийняття рішень на зборах регулюються положеннями ЦК та закону про господарські товариства. За змістом ці норми є імперативними, а їх недотримання порушує публічний порядок.

Акціонери товариства, зареєстрованого в Україні, не вправі своєю угодою підпорядковувати іноземному праву умови недійсності правочину (підстави, порядок, наслідки) щодо корпоративного управління, вчиненого як акціонерами з товариством, так і між акціонерами, оскільки норми щодо недійсності правочинів в Україні є імперативними.

Учасники господарських товариств, незалежно від суб'єктного складу акціонерів, не вправі також підпорядковувати розгляд корпоративних спорів, пов'язаних із діяльністю господарських товариств, зареєстрованих в Україні, зокрема таких, що випливають із корпоративного управління, міжнародним комерційним арбітражним судам. До корпоративних належать спори за позовами учасників (засновників, акціонерів) господарського товариства, пов'язані з вимогами про визнання недійсними установчих документів господарського товариства та припинення юридичної особи у зв'язку з порушеннями вимог законодавства щодо порядку їх прийняття та затвердження.

Прийняття Кодексу адміністративного судочинства не внесло ясності у питання компетенції судів щодо розгляду справ. Загальна вказівка, яка була дана судам на нарадах і зводилась до того, що слід вирішувати справи відповідно до суб'єктного складу справи, їх не вирішувала.

Критерієм розмежування є не тільки суб'єктний склад, а й характер спорів. Тому потрібно враховувати обидва критерії, але за певних умов і цього недостатньо. Статтею 17 Кодексу адміністративного судочинства передбачено, що спори за зверненням суб'єкта владних повноважень розглядаються в порядку адміністративного судочинства у випадках, передбачених законом. Отже, обґрунтовуючи звернення, суб'єкт владних повноважень має вказати норму закону, яка передбачає розгляд справи за правилами адміністративного судочинства. Таким чином, розмежування юрисдикції залишається слабким місцем нашого правосуддя.

У приватизації майна норми публічного права присутні у сфері приватних відносин за участю суб'єкта владних повноважень під час здійснення управлінських (регуляторних) функцій. Суб'єкт владних повноважень виконує у цих випадках регуляторну функцію за відсутності у цих правовідносинах ознак підлеглості чи підпорядкування, які притаманні для адміністративних правовідносин. У цих випадках можливі спори про право цивільне під час регуляторних дій суб'єкта владних повноважень. Отже, по суті не є публічно-правовим спір за участю суб'єкта владних повноважень, коли управлінські функції спрямовані на створення, зміну або припинення цивільних прав особи. У цьому випадку буде спір про право цивільне, хоча однією зі сторін у ньому виступає особа публічного права, а спірні правовідносини врегульовані нормами як цивільного, так і адміністративного права.

У цих умовах реалізація доступу до правосуддя значно ускладнюється, оскільки плутаються у питаннях юрисдикції навіть вищі суди. Що ж говорити про пересічного громадянина, який не має можливості найняти для себе кваліфікованого адвоката і намагається звернутися до суду сам? "За цими проектами Верховний Суд України перетворюється на чиновницьку установу як додаток до кількох судових систем, що діють незалежно одна від одної. Досі трапляються випадки, коли Вищий господарський суд України та Вищий адміністративний суд України мають різні погляди на питання, кому підсудний той чи інший спір, через заплутаність процесуальних норм"^[30].

"Суди загальної юрисдикції не мають чітко визначеної предметної компетенції і розглядають усі справи про захист прав, свобод чи інтересів, крім тих, коли розгляд таких справ винятково проводиться за правилами іншого судочинства".

Дійсно, нерідко плутанина з питаннями, за якою процедурою має вирішуватися спір, трапляється навіть у простих випадках у справах, які випливають з трудових відносин.

Приклад. У справі Ф., який звернувся з цивільним позовом про поновлення на роботі 10 серпня 2005 р., Печерський районний суд м. Києва 7 березня 2006 р. розглянув вимоги у порядку адміністративного судочинства. Апеляційний суд Києва постановив нове рішення, залишене в силі Вищим адміністративним судом України. І тільки Судова палата в адміністративних справах Верховного Суду України своєю постановою від 20.03.2007 скасувала всі ухвалені судові рішення, провадження у справі закрила, пославшись на порушення положень ст. 17 КАС і ст. 15 ЦПК, які визначають компетенцію адміністративних і цивільних судів щодо здійснення правосуддя у справах, що виникають із відповідних правовідносин. Колегією суддів Судової палати встановлено, що в усіх зазначених справах спір виник із трудових відносин, оскільки предметом судового спору є питання законності звільнення особи із займаної посади. Отже, Ф. судився з 10 серпня 2005 р. до 20 березня 2007 р. і врешті-решт залишився ні з чим, оскільки всі судові інстанції, окрім Верховного Суду України, так і не визначились, за якою процедурою мав вирішуватись спір. Своєю чергою, Верховний Суд України обмежився скасуванням рішень і закрив провадження у справі. Механізму для ухвалення остаточного рішення по суті у цій ситуації у Верховного Суду немає. А він мав би бути, хоча б з точки зору ст. 3 Конституції України. Яке має значення у цій ситуації порушення процедури для інтересів Ф.? Для нього важлива не процедура, а можливість захистити своє право.

Дійсно, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 17 КАС на спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби поширюється компетенція адміністративних судів. Публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, дипломатична служба, служба в органах місцевого самоврядування тощо. Оскільки Ф. за контрактом мав здійснювати керівництво державним лісомисливським господарством і водночас мав повноваження розглядати справи про адміністративні правопорушення і накладати адміністративні стягнення, суди розцінювали його роботу як публічну службу. Верховний Суд України дійшов протилежного висновку і закрив провадження у справі. "Отже, не може вважатися публічною службою робота керівників державних підприємств, установ і організацій, навіть якщо такі особи наділені повноваженнями здійснювати владні функції"^[31].

Приклад. В іншій справі Верховний Суд України дійшов висновку, що спори відносно публічних торгів не належать до публічно-правових відносин, оскільки вони стосувалися купівлі-продажу майна на умовах прилюдних торгів. Отже, ці правовідносини виникли з права власності на спірне майно, а тому не підлягають вирішенню у порядку адміністративного судочинства. Позивач Єнакіївське АТВТ "Металургремонт" звернулося до суду в серпні 2003 р. Справа вирішувалася господарськими судами. Ухвалою Вищого господарського суду від 2.02.2006 касаційні скарги передано до Вищого адміністративного суду, ухвалою якого від 14.12.2006 позовні вимоги задоволено. Судова палата в адміністративних справах Верховного Суду у своїй постанові від 22.05.2007 дійшла висновку, що спір має вирішуватися саме господарськими, а не адміністративними судами. Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 157 КАС суд закриває провадження у справі, якщо справу не належить розглядати в порядку адміністративного судочинства^[32]. Отже, розпочатий у 2003 р. спір закінчився у 2007 році закриттям провадження у справі, тобто по суті нічим. Якщо було б передбачено процесуальними кодексами, що на рівні Верховного Суду України у необхідних випадках на спільному засіданні двох палат приймалось би остаточне рішення, то принаймні, хай і через 4 роки, але була б досягнута правова визначеність у цій справі. Замість цього справа вирішувалася кілька років, утім реального результату, тобто відповіді, чи підлягає вимога захисту, чи ні, так і не одержано. Прийняття Кодексу адміністративного судочинства внесло дисгармонію у питання юрисдикції як у вирішенні цивільних, так і господарських справ. Дотриманню формальної процедури надано перевагу перед реальним захистом права і досягненню правової визначеності.

М.І. Балюк і Д.Д. Луспеник наводять приклад помилки у виборі виду юрисдикції під час оскарження дій слідчого. Позов був пред'явлений у зв'язку з відмовою допустити до участі у справі певного адвоката. Орджонікідзевський районний суд м. Харкова відмовив у прийнятті такого позову, а суд другої інстанції ухвалу скасував з посиланням на ст. 55,124 Конституції України. Автори дійшли правильного висновку про помилковість позиції апеляційного суду. На їхню думку, такий спір мав вирішуватися за правилами КПК. Але "законодавець не передбачив право на оскарження відмови у допуску захисника до участі у справі, а ст. 347 КПК закріпила норму про те, що апеляція може бути подана лише у випадках, передбачених у КПК. Ось так конституційне право (ст. 59 Конституції України) про те, що кожен є вільним у виборі захисника своїх прав, може бути обмежене відмовою суду, органу дізнання, слідчим у допуску обраного адвоката". Цю ситуацію коментував і голова Верховного Суду України В.Т. Маляренко: "Суд же всупереч нормам закону і здоровому глузду вправі відмовити в допуску такої особи як захисника. Неможливість оскарження такого рішення суду потягне грубе порушення права засудженого на захист"^[33].

На практиці у таких ситуаціях шукають вихід у скаргах на дії слідчого прокурору.

Приклад. Слідчий К. відмовив у допуску обраного підозрюваним М. адвоката як захисника. Скаргу на ім'я прокурора про порушення кримінальної справи щодо слідчого було відхилено. Пославшись на ст. 374 КК України, яка передбачає кримінальну відповідальність за недопущення чи ненадання своєчасно захисника, адвокат подав до суду скаргу на відмову в порушенні кримінальної справи проти слідчого. Після цього начальник слідчого відділу прокуратури області зателефонував адвокату і повідомив, що він допущений до участі у справі".

Отже, процесуальні проблеми зі зверненням до суду навіть в очевидних випадках існують як у цивільному, так і в інших судочинствах (господарському, адміністративному, кримінальному). На сьогодні це одна з найгостріших проблем українського правосуддя.

Оскарження дій чи рішень адміністрацій слідчих ізоляторів, установ, що виконують покарання, або справи з інших вимог до них про захист їхніх прав, свобод або інтересів (наприклад, з приводу неналежних умов утримання під вартою, відшкодування шкоди) можуть розглядатись у порядку цивільного судочинства. Так, у порядку цивільного судочинства підлягають розгляду скарги на постанови чи ухвали в кримінальній справі щодо відшкодування шкоди згідно з положенням ст. 12 Закону "Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду".

Приклад. Начальник слідчого ізолятора відмовив у посвідченні довіреності від імені Ф., який утримувався під вартою. Відмова була оскаржена до Шевченківського районного суду м. Києва. Після тривалих вагань суддя ухвалив рішення про задоволення вимог до начальника слідчого ізолятора. Як відомо, довіреності, посвідчені начальником місць утримання під вартою, прирівнюються до нотаріальних довіреностей. Справа вирішувалася за нормами ЩІК 1963 р. Однак такий спір може бути поданий і за нормами нового ЦПК. Відповідно до ст. 50 Закону "Про нотаріат" відмова у посвідченні довіреності може бути оскаржена до суду.

Відповідно до п. 8 Прикінцевих та перехідних положень цього Кодексу, скарги, заяви щодо нотаріальних дій чи відмови у їх вчиненні, подані до набрання чинності нового ЦПК, розглядаються у позовному провадженні. Очевидно, що після набрання чинності ЦПК 2004 року відмова приватного нотаріуса у посвідченні довіреності має вирішуватись також у позовному провадженні. Автори одного з коментарів ЦПК висловили думку, що коли відмовив у вчиненні дії приватний нотаріус, то тут є цивільні відносини. Водночас є певні особливості відмови вчинити нотаріальну дію державним нотаріусом, і тому намагались з'ясувати, чи не належить такий спір до адміністративної юрисдикції. Чіткої, однозначної відповіді не надано^[34]. Точнішими є думки авторів коментарю до Кодексу адміністративного судочинства, які дійшли висновку, що роль нотаріуса зведено до публічного (від імені держави) вчинення дій, що мають юридичне значення і спрямовані на реалізацію особами їхніх прав. Така роль має публічно-правовий характер. Нотаріус має владно-публічні повноваження щодо особи, яка звернулася до нього. Водночас об'єктом нотаріальних дій є приватноправові відносини. Виходячи з того, що інститут нотаріату обслуговує насамперед сферу приватноправових відносин, законодавець встановив залишити вирішення таких спорів у цивільній юрисдикції^[35]. Отже, маємо чергову непослідовність у визначенні юрисдикції суду, коли публічно-правовий спір вирішується у порядку цивільного судочинства. Зауважимо також, що на момент прийняття ЦПК Кодекс адміністративного судочинства України ще не був ухвалений, а тому в Прикінцевих і Перехідних положеннях не могли зазначити, що такі спори належать до адміністративної юрисдикції. У всякому разі сьогодні позови щодо нотаріальних дій однозначно вирішують за правилами цивільної юрисдикції.

Автори коментарю до Кодексу адміністративного судочинства наголошують: "Спори, що виникають з житлових і земельних правовідносин, згідно з ч. 1 ст. 15 ЦПКУ, розглядаються за правилами цивільного судочинства. Якщо такі спори є публічно-правовими і хоча б однією зі сторін у них є суб'єкт владних повноважень, їх належить розглядати за правилами адміністративного судочинства".

Однією з визначальних рис цивільної юрисдикції є спір про право, що виникає з цивільних, житлових, сімейних, трудових, а також інших правовідносин, крім випадків, коли розгляд таких справ проводиться за правилами іншого судочинства. "При цьому під спором про право слід розуміти розбіжності юридично заінтересованих осіб з приводу суб'єктивних прав, свобод чи інтересів, що виникли за неможливості їх реалізації без рішення суду та заявлені заінтересованою особою в певному порядку, встановленому законом^[36].

Приклад. Гр. К. звернулася з позовом до будівельно-монтажного управління про зобов'язання виконати договір. Позивачка зазначила, що рішенням виконкому було дозволено відповідачу провести реконструкцію будинку з надбудовою двох-трьох поверхів. У зв'язку з цим уклала з будівельно-монтажним управлінням договір, відповідно до якого сплатила гроші з тим, щоб після здійснення реконструкції їй було надано двокімнатну квартиру. У зв'язку з невиконанням умов договору та поселенням у квартиру інших мешканців позивачка просила суд зобов'язати відповідачів виконати договір. Суд відмовив у прийнятті позовної заяви з посиланням на те, що К. пред'явила позов з питанням про надання житлової площі, яке до повноважень суду не входить. Погодитися з таким висновком не можна. Позивачка свої вимоги обґрунтовувала укладеним договором, обов'язки за яким відповідачі не виконали. Отже, йшлося не про розподіл житлової площі, що не підлягає судовому розгляду (за ЦПК 1963 р.), а про вирішення спору про право цивільне, що підвідомче суду.

Остаточно ще не склалася і судова практика про тлумачення змісту правочину. В ч. 2 ст. 214 ЦК України однозначно не вказано, в яких випадках сторони можуть вимагати від суду постановити рішення про тлумачення правочину: в перебігу розгляду справи, коли тлумачення відбувається разом з розглядом інших вимог, чи шляхом подання окремої вимоги до суду з метою отримання превентивного рішення. В.В. Комаров вважає, що такі вимоги можна розглядати як окремо, так і в сукупності з іншими. На практиці такі спори вирішують у порядку позовного провадження. У певний період адвокати активно використовували такі позови з метою превентивного забезпечення інтересів клієнтів.

Не можуть розглядатися у порядку цивільного судочинства позови про спростування відомостей, які містяться у постановах слідчих, вироках та інших судових рішеннях, для оскарження яких встановлено інший порядок (п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 28.09.1990).

Спором про право цивільне є спір про звільнення майна від арешту як такий, що прямо пов'язаний з дослідженням і вирішенням питання про право власності позивача на майно. Якщо однією зі сторін є фізична особа, то справа вирішується у порядку цивільного провадження. У такому спорі слідчий не є стороною у справі або третьою особою, оскільки не перебуває у матеріально-правових відносинах з однією зі сторін і рішення суду не може вплинути на його права чи обов'язки щодо однієї зі сторін у спорі.

Якщо особа є суб'єктом підприємницької діяльності, то позов вирішується господарським судом. Якщо ж позивач - фізична особа, справу вирішує відповідний районний суд.

Приклад. У складських приміщеннях суб'єкт підприємницької діяльності Ш. зберігав товарно-матеріальні цінності на підставі договорів про відповідальне зберігання. На майно було накладено арешт. У подальшому співробітники податкової служби вилучили це майно на суму 1173139,89 грн. Виявити ці цінності не вдалося. До суду було подано позов про звільнення майна з-під арешту та стягнення його вартості. Господарський суд за позовом Ш. задовольнив позов у повному обсязі.

Таким чином, розмежування цивільної та господарської юрисдикції загалом відбувається за двома критеріями: суб'єктний склад і характер цих правовідносин. У деяких випадках як виняток законом прямо встановлюється той чи інший вид судової юрисдикції, що, як правило, не потребує її встановлення за суб'єктним і предметним критеріями.

У практиці трапляються випадки пред'явлення позовів до суддів і судів про відшкодування шкоди. М. І. Балюк і Д. Д. Луспеник висловили позицію про недопустимість такої практики. "Відповідно до ст. 62,- наголошують вони, - матеріальна і моральна шкода, заподіяна під час здійснення правосуддя, відшкодовується лише безпідставно засудженій особі в разі скасування вироку як неправосудного. Проте й у цьому разі за заподіяну шкоду відповідає не суд чи суддя, а держава".

Заяви щодо неправильності процесуальних дій судді чи суду не підлягають розглядові в суді першої інстанції, оскільки є інший механізм усунення помилок і недоліків, допущених під час здійснення правосуддя. Тому суд має відмовити у відкритті провадження за такою заявою на підставі п. 1 ч. 2 ст. 122 ЦПК.

Тільки якщо щодо судді постановлено обвинувальний вирок у порядку й у результаті незаконного рішення, може бути поставлено вимогу про відшкодування шкоди (ст. 1176 ч. 5 ЦК). З цим можна погодитись.

І все ж проблемним залишається питання про оскарження бездіяльності суду або зволікання із судовим розглядом, адже здійснення судочинства не можна назвати владною управлінською функцією. Українське законодавство поки що не передбачає спеціального механізму для оскарження бездіяльності суду чи надмірної тривалості провадження у справі. Так, у справі за позовом Житлового управління КМДА до С. та інших осіб справа триває у розгляді з 16 січня 1997 року. За цей час рішення багаторазово скасовувалося, двічі - Верховним Судом України. Останнє (але не остаточне) рішення прийнято судом першої інстанції у листопаді 2008 року. До суду було подано скаргу на бездіяльність суду. Суди першої та другої інстанції відмовили у прийнятті такої скарги, однак Вищий адміністративний суд України скасував відповідні ухвали та направив заяву для розгляду по суті. На думку авторів коментарю Кодексу адміністративного судочинства, адміністративні суди вправі відкривати провадження у таких справах і розглядати їх виходячи з положень статей 8,55 і 124 Конституції України, ч. 2 ст. 4, ст. 8 та п. 1 ч. 1 ст. 17 КАСУ. На їхнє переконання, за правилами адміністративного судочинства можна оскаржувати бездіяльність суду, що пов'язана з невчиненням дій, визначених процесуальним законом, або порушенням розумних строків. До адміністративного суду можуть бути оскаржені рішення, дії чи бездіяльність судів, їхніх посадових і службових осіб, що не пов'язані зі здійсненням судочинства. Реалізація такого підходу є актуальною з огляду на практику Європейського суду з прав людини. У справі "Кудла проти Польщі" було констатовано порушення ст. 13 Конвенції, оскільки заявник не мав у своєму розпорядженні ефективного національного засобу правового захисту, за допомогою якого він зміг би відстояти своє право на "судовий розгляд упродовж розумного строку" відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції^[37].

Попередня практика Верховного Суду України з цього приводу також заслуговує на увагу. Так, в ухвалі судової палати в цивільних справах Верховного Суду України від 15 січня 2004 р. він констатував: "Рішення, дії та бездіяльність посадових і службових осіб суду, які шляхом неналежної організації руху справи поза межами судового засідання створюють перешкоди щодо реалізації процесуальних прав особам, які беруть участь у справі, можуть бути оскаржені до суду в порядку цивільного судочинства"^[38].

Вважаю, що дійсно можуть бути оскаржені дії суду, не пов'язані з безпосереднім розглядом справи, які стосуються організації роботи суду. Безумовно не можуть бути оскаржені до суду ті питання, які підлягають оскарженню в апеляційному чи касаційному порядку. До того ж таке оскарження дій суду не може бути проведено за правилами цивільного судочинства. Такі скарги можуть бути подані за правилами адміністративного судочинства.

У судовій практиці трапляються спори про оскарження рішень органів суддівського самоврядування (збори суддів, конференції суддів, з'їзд суддів України, ради суддів). Пленум Верховного Суду України дав роз'яснення, що скарги на рішення органів суддівського самоврядування, а також скарги на дії, бездіяльність і рішення головуючих на зборах суддів та їх членів, голів, їхніх заступників і членів рад суддів, пов'язані з діяльністю органів суддівського самоврядування, розглядаються самими органами суддівського самоврядування згідно зі статтями 105-116 Закону "Про судоустрій України" від 7 лютого 2002 року № 3018-ІІ та внутрішніми актами, які регламентують їх діяльність.

Що стосується критеріїв розмежування цивільної й адміністративної юрисдикції, то сформулювати загальне правило щодо цього за чинної редакції КАС поки що неможливо.

Серед проблемних питань юрисдикції на практиці виділяють і питання про оскарження дій виконавчої служби. Європейський суд з прав людини неодноразово зазначав, що виконання судових рішень є невід'ємною складовою справедливого судочинства і права на мирне володіння своєю власністю. Відповідно до ст. 383 ЦПК розгляд скарг на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця можуть бути оскаржені, крім загального і господарського судів, також і до адміністративного суду (про розмежування юрисдикції див. коментар до ст. 383 ЦПК).

Коментована стаття передбачає, що справи вирішуються за трьома видами цивільного судочинства: позовне провадження, наказне провадження та окреме провадження. "Вони відрізняються між собою за категоріями справ, підставами відкриття провадження, суб'єктами, процедурою тощо. Таким чином, вид цивільного судочинства - це порядок порушення, розгляду та вирішення певної категорії цивільних справ"^[39].

Під час підготовки правової позиції слід звертати увагу на всі обставини, зокрема на дрібні деталі та факти. Професіоналізм адвоката значною мірою визначається вмінням відрізняти істотні для справи обставини і деталі від другорядних. Такому вмінню звертати увагу на незначні, проте істотні для справи деталі адвокати вчаться все життя.

Більшість наших громадян неодноразово переглядали серіал "Сімнадцять миттєвостей весни", проте мало хто помічав невідповідність окремих деталей. А професійний розвідник і публіцист Віктор Суворов звернув увагу на те, що автомашина штандартенфюрера СС Штірліца пересувалася гітлерівською Німеччиною з радянським номерним знаком і російськими буквами "21—47 ГРУ". Так і в судових справах. Можна дивуватись випадкам, коли тільки Верховний Суд України виявляє, що засуджений Н. на момент вчинення злочину був неосудним, а відтак не було підстав не лише для постановлення вироку, а й порушення кримінальної справи. Або ж випадку, коли адвокат, який вступив у справу на стадії судових дебатів, виявляє, що обвинувальний вирок не затверджено прокурором.

У справі К. було оскаржено ухвалу про забезпечення позову. Відповідач агрофірма "Зоря" проґавила строк на звернення з апеляційною скаргою. Обґрунтовуючи звернення, представник агрофірми наголосив, що судом було допущено порушення правил сумірності, забезпечення позову здійснено до подання позовної заяви, а у випадку вимог про стягнення сум це недопустимо. Заявляючи клопотання про поновлення строку на оскарження, 3. наголосив, що всупереч вимогам ст. 153 ЦПК на агрофірму "Зоря" не було надіслано копію ухвали після її виконання. К. заперечував проти поновлення строку, вказуючи, що в матеріалах суду є поштовий чек, який засвідчує, що листа надіслано підприємству "Зоря". Однак перевіркою було встановлено, що за тією самою адресою знаходилась і інша організація - КСП "Зоря", а в чекові вказано лише слово "Зоря", тому чек не засвідчує з достатньою повнотою вручення листа суду саме агрофірмі "Зоря ". Не покладаючись на ці міркування, представник агрофірми одержав довідку від поштового відділення, з якої було з'ясовано, що листа дійсно було вручено КСП "Зоря", тобто іншому підприємству. Строк на подання скарги було поновлено. Уважність щодо квитанції допомогла досягнути позитивного результату.

Досить частими є випадки, коли особа, яка пред'являє позов, не має статусу юридичної особи, а судді не вимагають надання відповідних доказів і вирішують справу по суті. Трапляються випадки, коли юридична особа подає заяву до юридичної особи у відповідний районний суд, а не до господарського суду. У зв'язку з цим було б доцільним чіткіше врегулювати повернення справ, поданих з порушенням правил підвідомчості, та надати сторонам право на оскарження ухвал суду, якими справу прийнято з порушенням правил підвідомчості.

Адвокати мають ураховувати і новелу ЦПК, яка у п. 5 ст. 293 ЦПК передбачає право сторін оскаржити ухвалу суду про відкриття провадження у справі, прийнятій з порушенням правил підсудності.

Способи захисту визначено у нормах матеріального права. Так, ст. 16 ЦК розкриває способи захисту цивільних прав і передбачає можливість встановлення законом і договором інших способів захисту права. Ст. 20 ГК також визначає способи захисту прав суб'єктів господарювання та споживачів і передбачає можливість встановлення інших способів захисту прав законом. "На позиції можливості захисту прав способами, що встановлені законом і договором, стоїть Сімейний кодекс. Земельний кодекс передбачає захист прав тільки способами, передбаченими законом (ст. 152). Нарешті й у ст. 4 нового Цивільного процесуального кодексу України було вміщено положення про те, що суд захищає право у спосіб, визначений законами України"^[40].

"Однією із істотних характеристик способу захисту як правової категорії є його цільове спрямування. Як складовий елемент механізму захисту цивільних прав, спосіб захисту має насамперед забезпечувати можливість досягнення мети захисту"^[41].

Слід мати на увазі, що п. 1 Конвенції про захист прав і основних свобод людини визнає право на доступ правосуддя. Це означає, що особа має право пред'явити в суді таку вимогу на захист цивільного права, яка відповідає змісту порушеного права та характеру порушення, яке мало місце. Судці Верховного Суду України у колективній праці вважають можливим у разі посилання на п. 1 ст. 6 Конвенції позову про визнання відсутності права, про його припинення, про визнання обов'язків іншої сторони, про зміну прав та обов'язків тощо (до речі, ч. 2 ст. 20 ГК передбачає можливість пред'явлення вимоги про визнання відсутності права)^[42].

3. Заслуговує на увагу позиція групи суддів Верховного Суду України щодо поширювального та обмежувального тлумачення законів. "Взагалі як поширювальне, так і обмежувальне тлумачення актів цивільного законодавства в національній правовій системі є неприпустимим, оскільки воно не передбачене Конституцією і законами України. Суд має тлумачити і застосовувати акти цивільного законодавства буквально. Але посиланням на п. 1 ст. 6 Конвенції досягається той самий ефект, що і шляхом поширювального тлумачення актів цивільного законодавства: право може захищатися й у спосіб, вітчизняними законами непередбачений, оскільки інше означало б обмеження права на справедливий судовий розгляд справи у випадку спору про його цивільні права".

Така позиція є спірною. Як вважає професор Зореслава Ромовська, принцип верховенства права є визначальним і має враховуватись і щодо тлумачення норм права. Тому не лише посилання на Конвенцію, а й посилання на верховенство права може спричинитися до тлумачення певної норми. Закон є застосуванням однакового масштабу до різних людей. У певних ситуаціях це може виявитись несправедливим до конкретної людини, а відтак суд має в такій ситуації керуватись вимогами верховенства права.

Врахування принципу верховенства права може бути здійснено і за рахунок певної кореляції правової норми шляхом її розширеного або обмежувального тлумачення. Ще у Римському праві зауважували, що точне слідування букві закону без урахування духу закону перетворюється на велику несправедливість (Summum jus est summa injuria). Слід зауважити, що, навіть маючи досконале законодавство, неможливо обійтись без тлумачення поширювального або обмежувального. Суд з'ясовує істинну волю законодавця шляхом тлумачення норми права і обмежитись тільки буквальним тлумаченням не може. Істинна справедливість, наголошував А.Ф. Коні, вище формального закону і часом "вислизає від одноманітності механічних обрядів"^[43]. Що стосується законодавства України, то судді Верховного Суду в колективній праці вказують на невисокий рівень нормативних актів.

"Щодо тлумачення правових норм слід ураховувати якість нормативного матеріалу, в якому ці норми формулюються. Ця якість взагалі є невисокою. Так, у головному реченні ч. 3 ст. 1122 ЦК відсутні присудок та інші частини речення, в результаті чого воно не має закінченої думки. У ч. 1 ст. 707 ЦК замість слів "належної" (якості) вживається слово "неналежної". Позбавлене здорового глузду положення ч. 3 ст. 277 ЦК, яке визнає недостовірною будь-яку негативну інформацію, поширену про особу. Неприйнятними морально і позбавленими ознаки розумності є положення ст. 535 ЦК (про збільшення суми, що виплачується фізичній особі за грошовим зобов'язанням, пропорційне збільшенню неоподаткованого мінімуму доходів громадян), ст. 653 ЦК (про неприпустимість вимагати повернення того, що було виконано за зобов'язанням до моменту розірвання договору), ч. 3 ст. 741 ЦК (про розрахунки між сторонами у разі розірвання договору ренти, якщо майно платникові ренти передане за плату), ч. 1 ст. 225 ГК (про включення до складу збитків "вартості... пошкодженого... майна", оскільки до складу збитків має відноситись сума, на яку зменшилась вартість майна)".

Для адвоката представляє інтерес підхід суддів Верховного Суду до оцінки окремих нормативних актів з погляду розумності та моральності. Можна по-різному ставитись до таких оцінок, бачити в цьому порушення певної традиції (раніше судді утримувались від критики законодавства), проте для адвоката такі оцінки є аргументами, які можна використати під час ведення цивільної справи. Можна не погоджуватись з оцінкою певного нормативного акта, і тоді потрібно критикувати позицію суддів, або навпаки, погоджуватись з такою позицію і вкладати її в правову аргументацію. Здійснюючи представництво клієнта, адвокат використовує те, що йде на користь позиції свого довірителя. З тактичних міркувань адвокат може і промовчати у процесі, якщо питання про позицію суддів ніким не ставиться, а така позиція суперечить інтересам довірителя.

До способів виправлення недоліків нормативного акта відносять співставлення невдалого положення акта цивільного законодавства з іншими положеннями й усунення прогалин шляхом систематичного тлумачення положень таких актів (такий спосіб може застосовуватись у тлумаченні, наприклад, ч. 1 ст. 707 ЦК, що суперечить ч. 1 ст. 20 Закону "Про захист прав споживачів"), використання міжнародного договору (в такий спосіб за допомогою Конвенції про захист прав людини та основних свобод виправляються недоліки ч.3 ст. 277 ЦК).

Одним із способів виправлення недоліків положень актів цивільного законодавства є пряме застосування основних засад, принципів, сформульованих у Цивільному, господарському й інших кодексах.

Отже, основні засади та принципи мають враховуватись у тлумаченні положень актів цивільного законодавства.

Щодо застосування окремих способів захисту важливо встановити характер положень, які формулюються у кодексах і встановлюють способи захисту права. Наприклад, встановити, чи не формулюються в цих положеннях норми прямої дії. Річ у тім, що загальні положення про матеріально-правові способи захисту можуть застосовуватись лише за відсутності спеціальних правил^[44].

"У п. 5 ст. 3 ЦК закріплено принцип судового захисту цивільного права та інтересу. Цей принцип конкретизується у ч. 2 ст. 15 ЦК, яка надає кожній особі можливість захисту в суді не тільки права, а й інтересу. Це розширило можливості захисту. Тепер будь-який інтерес, що визнається цивільним, набув ознаки охоронюваного законом. Перешкодою для захисту цивільного інтересу може бути, на думку групи суддів Верховного Суду, суперечність його конкретним положенням актів цивільного законодавства. У суді розглядалася справа про внесення змін до договору найму. Позивач обґрунтовував позовні вимоги тим, що розмір плати за користування предметом найму був установлений на рівні, що у п'ять разів менший від того розміру, який відповідає кон'юнктурі ринку. Отже, вважав позивач, умова договору щодо розміру найманої плати порушує його інтерес, який, відповідно до ч. 2 ст. 15 ЦК та ч. 1 ст. 16 ЦК, підлягає захисту судом. Суд відмовив у позові, оскільки інтерес позивача суперечить ст. 512,2в ЦК, через яку на підставі укладеного договору між сторонами виникло зобов'язання, ст. 526 ЦК, яка приписує виконувати зобов'язання належним чином, зокрема, згідно з умовами договору, та ст. 651 ЦК, яка встановлює підстави зміни договору".

Вважаю, що наведений приклад невдалий, а вирішення справи, можливо, було помилковим. Адже після укладення договору кон'юнктура ринку істотно змінилася і, очевидно, настільки, годитись, деякі судження авторського колективу викликають заперечення, але це написано на базі реальної судової практики Верховного Суду, тобто людьми, які визначають судову практику в Україні. Тому для адвоката це унікальна можливість заглянути у творчу лабораторію суддів Верховного Суду України, зрозуміти способи і методи вивчення ними справ та оцінки правових ситуацій що, якби сторони могли це передбачити, то вони уклали б договір на інших умовах. Наразі за таких умов є підстави для застосування ст. 652 ЦК, і такий інтерес підлягає захисту. Не виключено, що позивач або його адвокат не досить чітко визначились з правовою позицією, а відтак суд відмовив у задоволенні позовних вимог. У конкретній справі позивач мав подбати насамперед про те, щоб довести у суді, що:

• 1) на момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;
• 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути;
• 3) виконання договору порушує співвідношення майнових інтересів сторін і позбавляє заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала під час укладення договору.

У разі доведення цих обставин можна було б і не посилатись на ст. 652 ЦК, адже цивільний процес по суті допускає правило про те, що "суд знає право". Однак у конкретній ситуації адвокат мав би не лише довести ці обставини, обґрунтувавши їх доказами, а й скласти письмові пояснення, в яких слід було б вказати на потребу застосування ст. 652 ЦК. Лише за таких умов можна було б розраховувати на успіх.

Пригадую класичний приклад з історії бізнесу, коли американський бізнесмен зобов'язався здійснювати поставки товарів японському підприємцеві. У зв'язку зі зміною кон'юнктури на сировину поставки американського бізнесмена стали для нього збитковими. Тоді японський підприємець з власної ініціативи підвищив плату за товари та звернувся до американця з проханням внести зміни до контракту з метою підвищення ціни за товари, які він купував. Така поведінка стала одним із звичаїв ділового обігу і сприяла довірі й авторитету до японського підприємця.

Принципу захисту цивільного інтересу відповідає і новий ЦПК, який урахував цю обставину в ст. 1 Кодексу. Отже, адвокати, які готують позовну заяву, можуть обґрунтовувати вимоги з точки зору того, що ЦПК 2004 року ширше розуміє поняття захисту порушених, невизнаних або оспорюваних інтересів, ніж ЦПК 1963 р. у понятті "охоронюваний законом інтерес".

У практичній діяльності адвоката важливим е усвідомлення певних базових позицій, потрібних для того, щоб орієнтуватись у питаннях застосування законів. Кожен юрист, суддя виробляє для себе типові підходи, які використовує в оцінюванні певних ситуацій. Судді намагаються мислити за допомогою типових ситуацій, " моделей", юридичних конструкцій, бо це спрощує процес правової оцінки конкретної справи. І якщо ситуація нетипова або якщо адвокат вказує на таку оцінку правової норми, яка не вкладається у певні схеми, то у судді наростає внутрішній опір і неприйняття такої ситуації. Думка судді намагається пробитись до прийняття рішення у справі найпростішим і найкоротшим шляхом. Адвокат, який ставить перед суддею занадто складні проблеми, ризикує тим, що суддя не сприйме його розуміння ситуації.

Слід мати на увазі, що ст. 119 ЦПК не передбачає обов'язкового посилання на норми права. Що стосується Господарського процесуального кодексу (ст. 54), то він вимагає вказувати "законодавство, на підставі якого подається позов". Така розбіжність з'явилася не сьогодні. Ще у стародавньому Римі стверджували: "суду відоме право" (jura ovit curia), і це означало, по-перше, що суд не має відкидати позов під приводом того, що йому невідомі правові норми, на основі яких належить приймати рішення; по-друге, сторони мають викладати лише фактичні обставини, а суд сам надасть їм правову оцінку. У цивільному процесі віддають данину цій традиції донині.

В одній зі справ суддя поставила відповідачу запитання: "На підставі якої норми закону ви вважаєте, що адміністрація району мала право укласти договір оренди на землю?" Відповідач збентежився, не знаючи відповіді. Адвокат, намагаючись допомогти йому, звернув увагу на те, що у цивільному процесі діє принцип, що "суду відоме право", і назвав норму Земельного кодексу, якою слід керуватись у цьому випадку. Це викликало бурхливу реакцію судді: " Вас не питають. Чому ви без дозволу втрутились у допит?" І, звертаючись до відповідача, суддя сказала: "Сідайте. Не знаєте. Для чого тільки ви наймали адвоката?" Безумовно, що адвокат допустив тактичну помилку. Йому не слід було цитувати та ще й на латині (з перекладом на українську) відомий юридичний вислів. Разом з тим суддю дратувала в цілому бездоганна правова позиція відповідача, тому вона і почала ставити запитання не адвокату, а відповідачу, який юристом не був, а відтак не міг дати вичерпної відповіді на запитання. Суддя також припустилася помилки, бо виказала роздратованість. Зрештою питання було вирішено на користь відповідача. Після процесу адвокат наважився запитати суддю, що було причиною такої реакції. " Надто гладенько у вас все було, і надто правильно говорив відповідач. Ви його так видресирували, що нічого путнього я від нього не могла дізнатись. Та й ви не зовсім доречно почали демонструвати свою ерудицію (якщо бути точним, то суддя сказала гостріше - "ерундицію").

• [1] Зейкан Я. П. Захист прав та інтересів в арбітражному суді. - К., 2001. - С. 4. м Адвокатская деятельность / Под ред. В. Н. Буробина. - М., 2001. - С. 274.
• [2] Ватман Д. П., Елизаров В. А. Адвокат в гражданском процессе. - М., 1969. - С.19-20.
• [3] Взагалі проблема запиту й одержання документів залишається гострою. Поки її не буде усунуто на належному рівні, вирішення спорів у першому засіданні і надалі здаватиметься недосяжною мрією.
• [4] Ватман Д. II., Близаров В. А. Адвокат в гражданском процессе. - М., 1969. -С.21.
• [5] Зейкан Я. П. Захист прав та інтересів в арбітражному суді. - К., 2001. - С. 5.
• [6] Посилання зроблено на процесуальний кодекс, який діяв на час розгляду справи.
• [7] Вісник Верховного Суду України. - 2002. - № 2. - С. 15.
• [8] Пучинский В. К. Подготовка гражданских дел к судебному разбирательству. - М.: Госюриздат, 1962. - С. 12-13.
• [9] Проблеми теорії та практики цивільного судочинства / За заг. ред. проф. В. В. Комарова // Харків юридичний. - 2008. - С. 3-4.
• [10] Скакун О. Ф. Теорія держави і права. - X., 2001. - С. 232. 531 Науково-практичний коментар Цивільного процесуального кодексу України. - К., 2006. - С. 10.
• [11] Зайцев Ю. Практика Європейського суду з пряв людини: від проблем сприйняття до реального застосування // Європейський суд з прав людини. Базові матеріали.
• [12] Див.: Куц Г. Застосування норм Європейської конвенції та прецедентної практики Європейського суду з прав людини судами України // Право України. - 2002. - С. 18-24; Мармазов В. Принцип state decisis та динамічність практики Європейського суду з прав людини // Право України. - 2003. - С. 140-142; Серьогіна С. Використання практики Європейського суду з прав людини як перспективний напрям оптимізації конституційного судочинства в Україні // Вісник Конституційного Суду України. - 2005. - №• 6. - С. 41-46; Мартиненко M. Місце і роль Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року в конституційно-правовому механізмі України / Актуальні проблеми конституційної юрисдикції: сучасність і перспективи розвитку. - К.: Юрінком Інтер, 2002. - С. 127.
• [13] :,Балюк М. І., Луспеник Д. Д. Практика застосування Цивільного процесуального кодексу України. Цивільний процес у питаннях і відповідях. - X.: Харків юридичний, 2008. - С. 7-8.
• [14] Балюк М. І., Луспеник Д. Д. Практика застосування Цивільного процесуального кодексу України. Цивільний процес у питаннях і відповідях. - X.: Харків юридичний, 2008. - С. 10.
• [15] Цивільний процесуальний кодекс України. Науково-практичний коментар. -К.: Атіка, 2008. -С. 9.
• [16] Проблеми теорії та практики цивільного судочинства / За заг. ред. проф. В.В. Комарова // Харків юридичний. - 2008. - С. 145
• [17] Офіційний вісник України. - 2005. - № 33. Див. також: Проблеми теорії та практики цивільного судочинства / За заг. ред. проф. В. В. Комарова // Харків юридичний. - 2008. - С. 164.
• [18] Коментар до Закону "Про судоустрій України". - К., 2003. - С. 30.
• [19] Рішення Верховного Суду України. - 2004. - січень - червень. - С. 6-7. 76 Див.: Коментар до Закону "Про судоустрій України". — К., 2003. -С. 31.
• [20] Комаров В. В. Предмет цивільного процесуального права: Текст лекцій. - X.: Юрид. акад., 1992. - С. 12.
• [21] Проблеми теорії та практики цивільного судочинства / За ред. проф. В. В. Комарова. - X.: Харків юридичний, 2008. - С. 178.
• [22] Словник іншомовних слів // Уклад.: С. М. Морозов, Л. М. Шкарапута. - К.: Наукова думка, 2000. - С. 661.
• [23] Проблеми теорії та практики цивільного судочинства / За ред. проф. В. В. Комарова. - X.: Харків юридичний, 2008. - С. 178.
• [24] Цивільний процесуальний кодекс України. Науково-практичний коментар. - К.: Атіка, 2008. - С. 25.
• [25] Шадура Д. Размежевание компетенции // Юридическая практика. - 2007. -М7.-С. 10.
• [26] Див.: Комаров В. В. Цивільний процесуальний кодекс та Кодекс адміністративного судочинства України: проблема єдності та відмінностей //Актуальні проблеми застосування Цивільного процесуального кодексу та Кодексу адміністративного судочинства України: тези доп. та наук, повідомл. у часи. Міжнар. наук.-практ. конф., 25-26 січ. - X.: Нац. юрид. акад. України, 2007. - С. 7; Проблеми теорії та практики цивільного судочинства / За ред. проф. В. В. Комарова. - X.: Харків юридичний, 2008. - С. 186.
• [27] Проблеми теорії та практики цивільного судочинства / За ред. проф. В. В. Комарова. - X.: Харків юридичний, 2008. - С. 211.
• [28] Див.: Ухвала Львівського апеляційного господарського суду від 06.06.06 у справі № 178 (Електронний ресурс) // Єдиний державний реєстр судових рішень. - Режим доступу: reyestr.court.gov.ua; Проблеми теорії та практики цивільного судочинства / За ред. проф. В. В. Комарова. - X.: Харків юридичний, 2008. - С. 211.
• [29] Балюк М. I., Луспеник Д. Д. Практика застосування Цивільного процесуального кодексу України. Цивільний процес у питаннях і відповідях. - X.: Харків юридичний, 2008. -С. 54.
• [30] Зейкан Я. Як нам критикувати судову владу // Дзеркало тижня. - 2008. - № 47(726). -13-19 грудня.
• [31] Проблеми теорії та практики цивільного судочинства / За ред. проф. В. В. Комарова. - X.: Харків юридичний, 2008. - С. 222.
• [32] Див.: Закон і бізнес. - 2007. - № 36. - С. 11; Балюк М. І., Луспеник Д. Д. Практика застосування Цивільного процесуального кодексу України. Цивільний процес у питаннях і відповідях. - X.: Харків юридичний, 2008. - С. 62.
• [33] Маляренко В. Т. Про подання апеляцій на судові рішення у кримінальних справах // Вісник Верховного Суду України. - 2002. - № 1. - С. 44.
• [34] Кравчук В. М., Угриновська О. І. Науково-практичний коментар Цивільного процесуального кодексу України. - К.: Істина, 2006. - С. 61.
• [35] Див.: Кодекс адміністративного судочинства України. Науково-практичний коментар. Том 1. - К.: Центр політико-правових реформ. - С. 172.
• [36] Проблеми теорії та практики цивільного судочинства / За ред. проф. В. В. Комарова. - X.: Харків юридичний, 2008. - С. 183.
• [37] Кодекс адміністративного судочинства України. Науково-практичний коментар. Том 1. - К.: Центр політико-правових реформ. -С. 150.
• [38] Ухвала Верховного Суду України від 15 січня 2004 р. // Адвокатура. - 2004. -№8(16).-С. 10.
• [39] Цивільний процесуальний кодекс України. Науково-практичний коментар. - К.: Атіка, 2008. - С. 30.
• [40] Проблемні питання у застосуванні Цивільного і Господарського кодексів України / Ярема А. Г. та ін. - К., 2005. - С. 12.
• [41] Павлов А. А. Присуждение к исполнению обязанности как способ защиты гражданских прав. - СПб., 2001. - С. 17.
• [42] Проблемні питання у застосуванні Цивільного і Господарського кодексів України / Ярема А. Г. та ін. - К., 2005. - С. 13.
• [43] Латинские юридические изречения. - M., 1996. - С. 20.
• [44] Очевидно, вкралася описка. Мабуть, потрібно було вказати ст. 509 ЦК.