Витребування доказів

Одним із способів збирання доказів є їх витребування адвокатом. Закон "Про адвокатуру" (ст. 6) надає адвокатові таке право. На практиці вимогу адвоката нерідко ігнорують через відсутність чітко визначеної відповідальності за ненадання витребуваного документа чи іншого доказу.

Відповідно до ст. 137 ЦПК 2004 р. у випадках, коли отримання доказів для сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, утруднено, суд за їх клопотанням зобов'язаний витребувати такі докази. Порівняно із ст. 30 ЦПК 1964 р., де суд лише сприяє у витребуванні доказів, вимога у новому ЦПК імперативна: "суд зобов'язаний витребувати". Адвокат має враховувати цю обставину.

У заяві про витребування доказу має бути зазначено, який доказ вимагається, підстави, за яких особа вважає, що доказ знаходиться в іншої особи, та обставини, які підкріплюють цей доказ. Заява про витребування певного доказу подається у довільній формі. Докази направляються безпосередньо суду, проте суд може уповноважити заінтересовану особу одержати цей доказ, про що зазначає в ухвалі.

Якщо особи не мають можливості подати доказ, який від них витребовується, вони в п'ятиденний строк зобов'язані повідомити про це суд. За невиконання цього обов'язку або ненадання доказу винні особи несуть встановлену законом відповідальність. За певних умов це може бути і відповідальність, передбачена Законом України "Про корупцію", якщо свій обов'язок не виконує посадова особа. За клопотанням сторін суд інформує про виконання його вимог щодо витребування доказу. Притягнення винних осіб у неподанні доказу не звільняє від обов'язку їх подати. Заслуговує на увагу зауваження В. І. Тертишнікова про те, що не має достатніх підстав думка про обов'язок сторін подавати докази як виключно про їх обов'язок. Оперуючи доказами, сторона має вказати на доказ, який підтверджує певні обставини і, посилаючись на складнощі з одержанням цього доказу, може просити суд витребувати такий доказ. І суд зобов'язаний його витребувати.

Деякі автори вважають, що "суд не має права витребовувати докази в однієї сторони в інтересах другої, оскільки кожна з них має доводити обставини, на які посилається". На мій погляд, такий підхід обмежує можливості сторін, а тому ця рекомендація не має перетворюватись на абсолют. Вважаю, що позиція Тертишнікова з цього питання прийнятніша, насамперед якщо йдеться про практичні аспекти. Під час доведення тих чи інших обставин адвокат може посилатися на докази, які суд просить витребувати. Проте, готуючи матеріали, адвокат має враховувати труднощі з одержанням певних доказів у другої сторони або навіть можливість їх знищення нею.

Щодо цього заслуговує на увагу досвід Франції, де ЦПК (ст. 11) передбачає, що за відмови другої сторони надати доказ або виконати обов'язок "суддя зберігає за собою право зробити з цього будь-який висновок". У Франції виконання обов'язку надати певний доказ забезпечує застосування астренту - прогресивно зростаючої пені. Суму астренту визначає суддя. Такий порядок було б доцільно запозичити й українському цивільному процесу.

Ст. 137 ЦПК встановлює обов'язок суду щодо витребування доказу обмеженим колом осіб: сторони й інші особи, які беруть участь у справі. Буквальне прочитання цієї норми дає підстави для висновку, що суд не зобов'язаний витребовувати докази з інших осіб, які не беруть участі у справі. У цих випадках докази може бути одержано в порядку їх забезпечення.

Доручення щодо збирання доказів. Забезпечення доказів

Суд, який розглядає справу, в разі потреби збирання доказів за межами територіальної підсудності доручає відповідному суду провести певні процесуальні дії. Під час виконання судового доручення присутність осіб, які беруть участь у справі, не обов'язкова. Проте якщо це допит свідка, то адвокат має скористатись такою можливістю і бути присутнім на допиті, щоби поставити відповідні запитання.

Інколи важливо своєчасно, ще до суду, добути певний доказ. Наприклад, свідок вибуває з країни, тоді суддя може допитати його до виїзду, а в судовому засіданні буде оголошено протокол допиту. На телебаченні відеозапис зберігається лише 10 днів. Тому ще до подання позовної заяви виникає потреба його забезпечення до спливу 10-денного строку.

Така позиція ЦПК суголосна із ст. 11 ЦПК Франції, яка встановлює, що "сторони зобов'язані сприяти здійсненню заходів з перевірки доказів; у разі невиконання або відмови виконати такий обов'язок суддя зберігає за собою право зробити будь-який висновок"^[1]. Позивач, адвокат, який приймає доручення на ведення цивільної справи, тим самим бере на себе обов'язок підтвердити передбаченими законом засобами законність вимог або заперечень сторони.

До подання позовної заяви в суд можна забезпечити доказ у порядку ст. 133 ЦПК України. У цьому випадку заявник має подати відповідну позовну заяву протягом десяти днів з моменту постановлення ухвали про вжиття запобіжних заходів. Суддя забезпечує докази, зокрема, допитом свідків, призначенням експертизи, витребуванням і оглядом письмових та речових доказів. Про забезпечення доказів суд виносить постанову, в якій вказано порядок і спосіб її виконання.

Нез'явлення заінтересованих осіб не перешкоджає розгляду заяви. У невідкладних випадках, а також тоді, коли неможливо точно встановити, до кого позивач пред'явить позов, заява про забезпечення доказів розглядається тільки за участю заявника.

На відмову в забезпеченні доказів може бути подано скаргу. Це можна зрозуміти з контексту ч. 4 ст. 135 ЦПК. Однак у ст. 293 ЦПК не передбачено, що така ухвала може бути оскаржена окремо від рішення. Очевидно, у цьому випадку право на оскарження просто "забули" передбачити. Звичайно, адвокат має відстоювати позицію, за якою право на оскарження ухвали про відмову в забезпеченні доказу може бути окремо оскаржено, незважаючи на "забудькуватість" авторів проекту ЦПК. Кодекс є правовою системою, якої стосуються засади розумності. І хоч у ст. 293 ЦПК таке правило не передбачено, проте воно випливає з ч. 4 ст. 135, де вказано, що оскарження ухвали про забезпечення доказів не зупиняє її виконання, а також не перешкоджає її розгляду.

У справі Т. адвокат (який мав повноваження представника за довіреністю) звернувся з проханням забезпечити відеозапис виступу О., що телебаченням зберігається тільки 10 днів, було достатньо підстав вважати, що після закінчення цього строку цей запис буде втрачено.

Суддя одного із столичних судів ухилилась від забезпечення цього доказу та ще й, сплутавши забезпечення позову із забезпеченням доказу, вказувала адвокату, що він послався не на ту статтю, на яку потрібно було посилатись як на підставу клопотання^[2].

У справі С. виникла потреба допитати свідка, який виїжджав у тривале відрядження та лікування. Заява була задоволена частково і тільки через два місяці після її подання. На ухвалу було подано апеляційну скаргу, що викликало невдоволення судді, який вважав дії адвоката неправильними.

Таким чином, передбачена законом можливість одержання доказів шляхом їх забезпечення не реалізується через небажання суддів розглянути своєчасно заяву про забезпечення доказів, а нерідко і через пасивність самих адвокатів і юристів під час підготовки матеріалів до суду. Однією з причин такого становища справ є те, що ці заяви не реєструються у судах як окреме звернення, у зв'язку з чим за ним не ведеться контроль. Активність сторін, їх адвокатів у цих питаннях може допомогти становленню належної судової практики і надасть можливість перебороти порушення строків розгляду подібних заяв. Звичайно, немає потреби кожного разу з такого приводу вступати у конфлікт із суддею. Адже саме суддя вирішує вашу справу.

Однак якщо суддя не вирішує клопотання, яке він зобов'язаний розглянути у певний строк, це сигнал для роздумів і, за певних обставин, - підстава для заявлення йому відводу. Слід усвідомлювати, що у більшості випадків судді не встигають вирішити заяву через завантаженість, і їх дії не є навмисними. За таких обставин, попри наявність формального порушення з боку суддів, мабуть, немає підстав для відводу. Все вирішує конкретна ситуація.

Практика звернень із заявами про забезпечення доказів це засвідчує. Судді "винайшли" спосіб, який дозволяє їм ігнорувати заяви про забезпечення доказів. Вони просто не розглядають заяву. В результаті через відсутність ухвали про відмову в забезпеченні доказів таку бездіяльність можна оскаржити тільки після вирішення справи у суді.

Відповідно до ст. 131 ЦПК 2004 р. сторони зобов'язані подати свої докази чи повідомити про них суд до або під час попереднього судового засідання у справі. Докази подаються у строк, встановлений судом з урахуванням часу, потрібного для подання доказів. Докази, подані з порушенням цих вимог, не приймаються, якщо сторона не доведе, що їх подано несвоєчасно з поважних причин. Правило, встановлене у ст. 131 ЦПК 2004 р., виглядає надмірно жорстким. Проте подібні правила існують і в інших країнах протягом тривалого часу і особливих нарікань не викликають. Так, у ЦПК Франції ст. 134 встановлює, що суддя за потреби встановлює строк і, коли це доречно, порядок надання доказів. А ст. 135 ЦПК Франції передбачає, що суддя має право відкидати із судового розгляду докази, які не було надано своєчасно.

Ст. 135 ЦПК України потребує спеціальних коментарів. Вона свідчить про потребу в разі звернення до суду користуватись послугами спеціаліста (адвоката), щоб не допустити помилок під час підготовки заяви в суд. І перш ніж звертатися з позовною заявою до суду, варто ретельно продумати свою правову позицію та підготувати необхідні докази, якими має бути підтверджено правову позицію. Отже, існуючу практику звернення до суду без належної підготовки за принципом "там розберемось" має бути усунено. Наполеонівський принцип "вступити у бій, а далі побачимо"^[3] тут недопустимий.

Понад те, звертаючись до суду, позивач має певну перевагу. Адже це він визначає, коли звернутись, які докази подати. Це він може використати елемент раптовості, добре підготувавшись до процесу. Такими можливостями потрібно користуватись. А це означає, що пред'явленню позову має передувати ретельна підготовка, під час якої промірковують усе: які докази подати, який момент обрати для звернення до суду, вказувати чи не вказувати у позовній заяві норми закону, які є правовою підставою для звернення до суду.

За ст. 132 ЦПК України, суд який розглядає справу, за потреби збирання доказів за межами його територіальної підсудності доручає відповідному суду провести певні процесуальні дії. В цьому випадку можуть виникнути певні незручності. Буквальне слідування такій нормі вимагає, щоб, наприклад, Шевченківський районний суд м. Києва, якщо йому потрібно допитати свідка, що проживає на території підсудності Дніпровського районного суду м. Києва, надсилав останньому судове доручення про допит такого свідка або проведення іншої процесуальної дії. В цій ситуації процесуальна норма не має бути такою імперативною, було б краще, якби вона дозволяла проявити розумну гнучкість. Адже може трапитись ситуація, коли свідку, що проживає в Києві, зручніше з'явитись у суд, який вирішує справу, ніж у суд, до територіальної підсудності якого належить місце проживання свідка. Тому буквальне прочитання ст. 132 ЦПК 2004 р. не повною мірою відповідає вимогам розумності.

Тим паче що вимоги безпосереднього дослідження доказів у справі вимагають, якщо це можливо, безпосередньо заслухати того чи іншого свідка. Ч. 5 ст. 132 ЦПК 2004 р. визначає, що свідки, які дали покази іншому суду, що виконував доручення, у випадку прибуття у суд, що вирішує справу, мають бути допитані у загальному порядку. Це означає, що сторона, яка в цьому заінтересована, вправі наполягати на виклику і допиті свідка, незалежно від того, чи був він допитаний як свідок судом, що виконував доручення.

За ст. 133 ЦПК 2004 р., особи, які беруть участь у справі, мають право заявити клопотання про забезпечення доказів. За заявою заінтересованої особи суд може забезпечити докази до пред'явлення позову.

Заява про забезпечення доказів (ст. 135) розглядається судом, який вирішує справу, а якщо позов ще не пред'явлено, - місцевим загальним судом, у межах територіальної підсудності якого може бути вчинено процесуальні дії щодо забезпечення доказів.

У разі обґрунтованої вимоги заявника, а також якщо не можна встановити, до кого може бути згодом пред'явлено позов, заява про забезпечення доказів розглядається судом невідкладно лише за участі заявника.

Якщо після вчинення процесуальних дій щодо забезпечення доказів позовну заяву подано до іншого суду, протоколи й інші матеріали щодо забезпечення доказів надсилаються до суду, який розглядає справу.

Отже, якщо справа перебуває у провадженні певного суду, то саме цей суд вирішує питання забезпечення доказів. Якщо ж позов не пред'явлено, то заява подається до суду, в межах територіальної підсудності якого можуть бути вчинені процесуальні дії щодо забезпечення доказів.

Приклад. Потрібно допитати свідка М,, який виїжджає у тривале закордонне відрядження. Він проживає у м. Берегові Закарпатської області. Потенційні відповідачі - у містах Києві та Дніпропетровську. Питання про те, до кого саме може бути пред'явлено позов, залежить від показів свідка М.

У цьому випадку заяву про забезпечення доказів потрібно подавати до Берегівського районного суду, який у порядку забезпечення доказу може допитати свідка М. До заяви додається клопотання, в якому заявник просить допитати свідка М. тільки за участю заявника, з урахуванням, що не можна встановити, до кого згодом буде пред'явлено позов.

Позов же буде заявлено в один із районних судів Дніпропетровська або Києва, за місцезнаходженням відповідача.

Отже, забезпечення доказів - процесуальна дія, потреба в якій виникає тоді, коли надання доказу є неможливим для сторони, або є труднощі в поданні цих доказів. Забезпечення доказів здійснюється для закріплення процесуальним шляхом фактичних даних для їх подальшого використання в суді як доказів.

Ст. 136 ЦПК передбачає обов'язкові реквізити заяви про забезпечення доказів. У заяві слід вказати, крім вимог, поданих у ст. 134 ЦПК, до якого суду вона подається, в якого судді у провадженні перебуває справа та її номер (якщо ці дані відомі). Якщо заява не відповідає вимогам, які встановлено у ч. 1 коментованої статті, то застосовують ст. 121 ЦПК. Це означає, що суд, виявивши недоліки заяви, залишає її без руху та надає строк для їх усунення. Якщо у встановлений строк недоліки не усунуто, заява вважається неподаною та повертається заявнику.

Позивачі, адвокати, юрисконсульти мають усвідомлювати, що якщо позов ще не заявлений, справа розглядається за місцем знаходження свідків, майна тощо, щодо яких мають бути здійснені процесуальні дії по забезпеченню доказів. За таких обставин доцільно вказувати у заяві про забезпечення доказів про те, що заява подана до пред'явлення позову, та подати мотиви таких дій. Ініціаторами забезпечення доказів можуть бути особи, які беруть участь у справі. На відміну від Кодексу 1964 року, у Кодексі 2004 року не зазначено, що суд може виступати ініціатором такої процесуальної дії. Це випливає з принципу диспозитивності та обов'язку суду бути об'єктивним і неупередженим. За певних ситуацій, коли одна зі сторін не має адвоката або іншої особи, яка надає правову допомогу, суд може уточнити, чи може сторона подати відповідний доказ щодо обставин, на які вона посилається, і попередити її про наслідки невчинення певної дії (п. 4 ст. 10 ЦПК).

Суд, який вирішував заяву за межами територіальної підсудності конкретного позову, має бути повідомлений про направлення позову в суд за встановленою підсудністю для того, щоб надіслати протоколи й інші матеріали до суду, який розглядає справу.

• [1] Новый Гражданский процессуальный кодекс Франции. - К., 2004. - С. 36.
• [2] На одному із семінарів із участю суддів обласних судів та суддів Верховного Суду України, вчених, представників адвокатського корпусу, голова цивільної колегії одного з судів визнала, що ця проблема існує. Хотів би наголосити, що насправді телебачення, як правило, не знищує відеозаписи, а зберігає їх як архівний матеріал. Тому бувають ситуації, коли такий відеоматеріал можна купити у журналістів. Це та ситуація, коли краще одержати доказ за допомогою особистих зв'язків, викупу такого доказу тощо. Адже навіть якщо суд зобов'яже надати такий доказ, можуть знайтись пояснення, що через помилку запис було стерто, він загубився або в інший спосіб не зберігся.
• [3] Наполеон Бонапарт дійсно робив такі заяви. Але насправді він ретельно продумував свої воєнні кампанії. У цивільному процесі підготовка до справи надто важлива. Вона має проводитись, як правило, таємно, щоб передчасно не розкрити свої наміри й не утруднити одержання доказів. Друга сторона, дізнавшись про намір звернутися в суд, може вжити заходів з ліквідації спірного майна, передачі його третім особам, в інший спосіб ускладнити вирішення можливого позову.