Основні та факультативні учасники освідування

Залежно від виду освідування, частиною 7 статті 223, частиною 2 статті 241 КПК України під час його проведення передбачено участь певних осіб в обов'язковому порядку та їх можлива участь на розсуд слідчого.

Перш ніж визначити цих суб'єктів як основних та факультативних, доцільно надати їх загальну характеристику, умовно розділивши їх на осіб, які підлягають освідуванню, та осіб, які проводять цю слідчу (розшукову) дію та беруть у ній участь.

Усі науковці практично одностайні в тому, що визначене законодавцем коло учасників зазначеної слідчої дії не підлягає звуженню. У частині 1 статті 241 КПК України нині визначено таке коло суб'єктів, які можуть підлягати освідуванню: підозрюваний, свідок чи потерпілий.

Не врегульованим є питання проведення освідування в суді: у статті 241 КПК України серед суб'єктів його проведення відсутні слідчий суддя, суд чи суддя, а в статті 361 цього Кодексу, що має назву "Огляд на місці", та інших статтях КПК України, у яких унормовано проведення процесуальних дій у суді, про можливість проведення освідування на судових стадіях кримінального провадження не згадано.

Питання проведення освідування щодо інших осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, крім перерахованих у частині 1 статті 241 КПК України, у науці кримінального процесуального права та криміналістики наразі не порушено. Однак саме вони, на наше переконання, потребують детальнішого дослідження.

У кримінальному провадженні, передусім на початковому етапі досудового розслідування, може виникнути необхідність проведення освідування заявника, процесуальний статус якого визначено в статті 60 КПК України. Ще одним учасником кримінального провадження, щодо якого, на наш погляд, можливе освідування, є особа, стосовно якої здійснюють кримінальне провадження щодо застосування до неї примусових заходів медичного характеру. Відповідно до статті 504 КПК України, досудове розслідування щодо такої особи проводить слідчий згідно із загальними правилами, передбаченими цим Кодексом, за винятком якщо розлад психічної діяльності чи психічне захворювання особи перешкоджає проведенню процесуальних дій (частина 2 статті 506 КПК України). Крім цього, у частині 2 статті 292 КПК України зазначено, що клопотання про застосування примусових заходів медичного характеру має містити, зокрема, інформацію про позицію щодо можливості забезпечення участі особи під час судового провадження за станом здоров'я. Оскільки проведення освідування не передбачає активних процесуальних дій, можна дійти висновку про можливість участі в зазначеній слідчій (розшуковій) дії особи, стосовно якої здійснюють кримінальне провадження щодо застосування до неї примусових заходів медичного характеру. Отже, проведення освідування щодо цієї особи є не лише практичною необхідністю в певних випадках, а й передбачене на законодавчому рівні.

Таким чином, у практичній діяльності осіб, які здійснюють кримінальне провадження, може виникнути необхідність проведення освідування інших, крім зазначених у частині 1 статті 241 КПК України, осіб.

Саме тому в законодавстві низки країн узагалі не зазначено процесуальний статус особи, яка може підлягати освідуванню. Зокрема, у § 114 (1) КПК Чехії вказано, що тіло кожного підлягає огляду^[1]. Відповідно до статті 207 КПК Польщі, за необхідності особа може підлягати освідуванню^[2]. На нашу думку, наведена позиція є слушною. Саме у зв'язку з зазначеними нами обставинами, у кримінальному процесуальному законодавстві України необхідно передбачити, враховуючи невичерпність кола потенційних учасників проведення освідування, можливість освідувати будь-яку особу з метою встановлення обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Ураховуючи викладене, пропонуємо частину 1 статті 241 КПК України після слів "чи потерпілого" доповнити словами "та інших осіб" і далі за текстом.

Особами, які здійснюють і беруть участь в освідуванні, за КПК України 2012 року є слідчий, прокурор за участю судово-медичного експерта або лікаря, поняті; за КПК України 1960 року - слідчий, судово-медичний експерт і лікар, поняті. Визначення осіб, які мають проводити освідування, залежить від виду цієї слідчої (розшукової) дії (слідче або судово-медичне). Якщо має місце слідче освідування, то суб'єктом його проведення є слідчий або прокурор.

Актуальним є питання про можливість відводу слідчого від участі в освідуванні. Донедавна, відповідно до частини другої статті 60 КПК України 1960 року, відвід слідчому міг бути заявлений певним колом учасників кримінального процесу. Закон передбачав можливість відводу слідчого від участі в розслідуванні загалом, але не від проведення якої-небудь окремої слідчої дії. Таким чином, в особи, яка підлягала освідуванню, не було законної підстави вимагати відводу слідчого від участі в проведенні цієї слідчої дії.

Водночас слід визнати за доцільне за наявності клопотання підозрюваного про відвід слідчого доручити проведення освідування лікарю. Слідчий міг би не бути присутнім під час освідування й з особистої ініціативи, якщо це зумовлено морально-етичними міркуваннями. Однак як він може прийняти рішення щодо своєї участі в освідуванні, законодавець чітко не визначив. У пункті 1 частини 2 статті 39 КПК України лише зазначено про повноваження керівника органу досудового розслідування у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою визначати старшого цієї групи, який керуватиме діями інших слідчих.

На наш погляд, у проведенні освідування повною мірою може брати участь також учасник, який представляє інтереси певної особи, що є гарантією дотримання прав і законних інтересів освідуваного. Зокрема, під час проведення освідування неповнолітнього або недієздатної чи обмежено дієздатної особи має бути присутнім їх законний представник. Участь цієї особи є необхідною з урахуванням дачі можливих пояснень з приводу наявності яких-небудь особливих прикмет, ушкоджень, слідів ін'єкцій тощо.

У процесі освідування для виявлення, фіксації та вилучення особливих прикмет виникає потреба застосовувати спеціальні знання. Мета залучення спеціаліста до участі в слідчих (розшукових) діях - розширення практичних можливостей слідчого у кваліфікованому проведенні певних дій, досягнення при цьому повного, об'єктивного та всебічного з'ясування обставин події, яку розслідують, сприяння своїми професійними знаннями і навичками виявленню, фіксації та вилученню доказів. Особливістю цієї форми застосування спеціальних знань є те, що закон розрізняє два види їх участі під час проведення слідчих дій - факультативне й обов'язкове^[3].

Якщо в слідчого виникають складнощі під час самостійного проведення освідування у зв'язку з незнанням медичних термінів і загрозу неправильного описання виявлених слідів кримінального правопорушення чи особливих прикмет, то саме в цих випадках доцільним є його звернення до прокурора для призначення судово-медичного освідування. Наприклад, участь в освідуванні спеціаліста, зокрема лікаря, зумовлена специфікою об'єкта освідування, різноманітністю слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, що можуть розміщуватися на тілі людини, об'єктивними труднощами їх виявлення, фіксації та вилучення, а також морально-етичними міркуваннями. Лікаря, який бере участь в освідуванні, наділено широкими повноваженнями. Скажімо, під час освідування особи іншої статі, ніж слідчий, лікар, незалежно від своєї статі, за дорученням слідчого здійснює безпосереднє обстеження тіла освідуваної особи.

У науці кримінального процесуального права питання щодо компетенції лікаря під час провадження освідування є дискусійними. Зокрема, на думку Ю. Г. Торбіна, під час судово-медичного освідування компетенція лікаря аналогічна компетенції слідчого й визначається ним^[4]. У свою чергу Н. А. Маркс називає головні особливості проведення освідування лікарем одноособово: він отримує деякі повноваження на виконання процесуальних дій слідчого, про що має бути вказано в постанові про провадження освідування; проводить огляд тіла самостійно, але не в разі відсутності в слідчого спеціальних знань, а тільки з етичних міркувань; користується свободою обрання засобів, способів, прийомів і методів для виконання завдань освідування, тобто тих завдань, які має вирішувати слідчий, якби він проводив ці дії одноосібно^[5]. Г. І. Грамович уважає лікаря помічником слідчого, оскільки під час освідування слідчий сам не спостерігає факти й не фіксує їх, а цю слідчу дію проводить замість нього лікар^[6].

Наведені позиції заперечують В. К. Лисиченко та В. В. Ціркаль. На їх думку, яку ми поділяємо також, слідчий не має права передавати свої процесуальні повноваження іншим учасникам слідчої дії^[7]. Отже, потребує подальшого дослідження й ґрунтовного аналізу участь лікаря під час проведення освідування.

Виконуючи поставлені перед ним завдання освідування, лікар управі використовувати спеціальні медичні знання з метою виявлення, фіксації та вилучення слідів злочину, інших речових доказів й особливих прикмет.

Беручи участь у проведенні освідування, лікар як спеціаліст має впливати на виявлення та фіксацію слідів злочину й особливих прикмет, зокрема: акцентує увагу слідчого на ті особливості тіла, які він не помітив (наприклад, наявність рубця або пігментної ділянки шкіри, які могли бути наслідком знищення чи виведення певної особливої прикмети); дає характеристику тілесного ушкодження (садно, синець, рана); допомагає правильно описати виявлені ушкодження тіла, точно вказавши їх локалізацію відповідно до анатомічної будови людини (наприклад, ушкодження знаходиться на місці дельтовидного м'яза плеча); допомагає визначити форму ушкодження, його розміри, властивості, колір; здійснює дії, безпосередньо спрямовані на вилучення виявлених слідів злочину (крові, сперми); консультує слідчого щодо обставин, за якими він спостерігає з позиції медичних знань, роз'яснює причини, їх значення, наслідки виявлених ушкоджень та інших слідів злочину, а також деяких видів особливих прикмет; висловлює припущення про час, механізм виникнення виявлених слідів, а також про можливе розміщення потерпілого й злочинця в момент утворення на тілі освідуваної особи тілесних ушкоджень; дає пояснення по суті проведених ним дій, спрямованих на встановлення, фіксацію й вилучення слідів злочину чи виявлення та фіксацію особливих прикмет; висловлює міркування про ті сліди й пошкодження, пов'язані із вчиненням злочину, які може бути виявлено на інших ділянках тіла або на місці події^[8] .

Особливість статусу лікаря як спеціаліста полягає також у тому, що він має визначати характер дій, які можуть становити небезпеку для здоров'я освідуваної особи та проведення яких заборонено законом. Водночас лікар управі вимагати занесення у протокол слідчої дії своїх заперечень з приводу провадження тих діянь, які з погляду медицини небезпечні для здоров'я цієї особи^[9].

Важливою є також і та обставина, що почуття сорому в людини не має виникати під час огляду її тіла лікарем чи експертом, тому закон не вимагає того, щоб ці особи були однієї статі з освідуваним^[10].

Кримінальне процесуальне законодавство України, крім лікаря, не передбачає участі в освідуванні іншого спеціаліста. Водночас у практичній діяльності мають місце випадки запрошення до участі в освідуванні інших осіб, які володіють спеціальними знаннями. Такими знаннями у кримінальному провадженні вважають знання та навички, отримані внаслідок фахової освіти та/або практичної діяльності в будь-якій галузі науки, техніки, мистецтва чи ремесла, які використовують визначені законом учасники процесу в межах наданих кожному з них повноважень для виконання за певною процедурою процесуальних завдань.

Досліджуючи це питання, О. А. Борідько та В. В. Логінова вважають, що під час проведення освідування підозрюваного, який завдав тілесних ушкоджень із застосуванням вогнепальної зброї, слід залучати спеціаліста в галузі судової балістики. Оскільки під час здійснення пострілу з вогнепальної зброї відбувається викид незначної кількості порохових газів у зворотному від пострілу напрямку, на тильній частині рук і на одязі особи, яка стріляла, утворюються нашарування слідів пострілу. Це відбувається під час пострілу як з довгоствольної, так і короткоствольної зброї. Візуально ці сліди не помітні навіть з використанням збільшувальних приладів, ультрафіолетового світла. Тому для їх виявлення з рук підозрюваних осіб роблять змиви марлевим тампоном зі спиртом. Порох містить у собі значну кількість сурми й барію, які мають здатність зникати, і вже за дванадцять годин, навіть якщо руки не мити, залишки пороху на них вже не можна виявити, тому змиви слід робити якомога швидше^[11].

Досить ефективною може бути допомога спеціаліста в галузі трасології. У разі виявлення на тілі освідуваної особи, її одязі чи взутті слідів крові залежно від їх форми спеціаліст може проконсультувати слідчого щодо механізму їх утворення. Це надасть змогу висунути низку припущень, які стосуються окремих обставин розслідуваного злочину, зокрема, про взаємне розміщення підозрюваного й жертви злочину, позу злочинця в момент завдання ним тілесних ушкоджень потерпілому, характер дій цих осіб. Спеціаліст може допомогти слідчому визначити походження ушкоджень: за яких обставин, унаслідок здійснення яких дій і які саме могли утворитися тілесні ушкодження. Ці припущення нададуть реальну можливість, по-перше, дослідити механізм події та визначити, де та які сліди перебування особи може бути виявлено та вилучено; по-друге, діагнозувати ушкодження та висунути версії щодо місцеперебування цієї особи; по-третє, провести згодом ідентифікаційні дослідження з метою встановлення тотожності.

Ефективною може бути допомога спеціаліста під час освідування потерпілого й підозрюваного в зґвалтуванні. Здебільшого під час учинення цього злочину із застосуванням фізичного насильства між ґвалтівником і потерпілим виникає боротьба, унаслідок чого на їх тілах утворюються як сліди від зубів, нігтів, так й інші тілесні ушкодження у вигляді подряпин, синців тощо. Спеціаліст допоможе слідчому виявити ці сліди, зафіксувати й описати їх у протоколі слідчої дії. Складним є виявлення слідів зубів, що мають значні ідентифікаційні властивості. Однак їх вилучення з ділянок тіла особи можливе лише за умови використання сучасних засобів криміналістичної техніки, навички володіння якими має саме спеціаліст.

Унаслідок дорожньо-транспортних подій на тілі потерпілого можуть виникнути сліди впливу окремих випуклих частин транспортних засобів. Консультація спеціаліста-автотехніка, який бере участь в освідуванні, буде корисною для вирішення питання про встановлення конкретного виду транспортного засобу, яким могли бути утворені сліди. Отримані при цьому відомості посилять ефективність розшуку транспортного засобу, що зник з місця події.

Важливою є допомога спеціаліста в галузі судової хімії, коли під час освідування, передусім якщо воно супроводжується одночасним оглядом одягу, можна виявити сліди наркотичних, хімічних та інших речовин. Судовий хімік забезпечить належне їх виявлення, фіксацію, вилучення й пакування. Водночас він може висловити припущення щодо походження речовини, сліди якої виявлено на тілі освідуваної особи. Доцільність участі спеціаліста в галузі судової хімії зумовлена тим, що отруйні речовини, виявлені під час освідування, здатні чинити негативний вплив на організм людини, а слідчий, який не має навичок поводження з ними, може наразити на небезпеку не лише своє здоров'я, а й здоров'я інших учасників освідування.

Подеколи необхідною є участь під час освідування спеціаліста з використання криміналістичної техніки. Володіючи спеціальними знаннями, навичками, маючи сучасні засоби криміналістичної техніки, він надасть допомогу слідчому у виявленні, фіксації та вилученні слідів кримінального правопорушення й особливих прикмет, малопомітних татуювань, а також запаху з тіла й одягу людини. Крім цього, спеціаліст забезпечить фіксацію слідів й особливих прикмет шляхом застосування необхідних методів вимірювальної, кольороподільної й мікроскопічної зйомки, виготовлення зліпків, схем, планів, складання замальовок.

Таким чином, доцільно, на наше переконання, розширити коло спеціалістів, яких поряд з лікарем можуть запрошувати для участі в проведенні освідування, що забезпечить підвищення його дієвості та ефективності. Тож уважаємо за необхідне висловити криміналістичну рекомендацію щодо запрошення для участі в проведенні освідування фахівців з різних галузей науки і техніки й ефективного використання при цьому їх спеціальних знань. Концептуальний дозвіл на участь цих спеціалістів під час проведення освідування доцільно визначити в частині 4 статті 241 КПК України. Ураховуючи викладене, пропонуємо внести зміни до другого речення цієї частини й викласти його в такій редакції: "За необхідності фіксування наявності чи відсутності на тілі особи, яка підлягає освідуванню, слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет шляхом фотографування, відеозапису чи інших технічних засобів може бути запрошений спеціаліст".

Не менш актуальною є проблема участі під час проведення освідування понятих, які своїми підписами підтверджують отримані результати цієї слідчої (розшукової) дії.

Досліджуючи зазначене питання, І. М. Бацко свого часу доходив висновку, що слідчий міг провести освідування, не запрошуючи при цьому понятих^[12]. Інші автори переконані, що освідування мали проводити за участю понятих, оскільки воно супроводжувалося оголенням тіла особи^[13]. Подібну позицію запропонував законодавець, передбачивши в частині 7 статті 223 чинного КПК України обов'язкову участь понятих під час проведення освідування, незалежно від того, буде воно супроводжуватися оголенням тіла особи чи ні. Водночас загальна норма цього Кодексу до винятків, на підставі яких не потрібно запрошувати понятих для участі в проведенні низки визначених у ній слідчих (розшукових) дій, зокрема освідування особи, відносить застосування безперервного відеозапису перебігу їх проведення. Слушною з цього питання вважаємо пропозицію Т. В. Садової позбавити освідуваного в цьому разі можливості оскаржувати дії слідчого чи піддавати сумніву законність їх проведення на досудовому розслідуванні лише з підстав відсутності понятих. Наведене положення слідчий має роз'яснити до проведення освідування, про що зазначають у протоколі за підписом особи, яка освідується^[14].

Приймаючи рішення про залучення понятих до участі в проведенні освідування, слід керуватися етичними міркуваннями, на чому слушно наголошують як науковці, так і практичні працівники. З почуття сором'язливості не кожна особа бажає, щоб під час огляду її тіла були присутні сторонні. Не заглиблюючись у сутність цього питання, зазначимо лише, що одним з випадків запрошення понятих є необхідність запобігти можливим неправомірним скаргам на дії слідчого. Для вирішення цього питання слід ураховувати пропозицію В. Г. Дрозд, яка цілком слушно зазначає, що запрошення до участі понятих доцільно погоджувати з особою, з огляду на етичні міркування, однак остаточне рішення приймає слідчий. Необхідно усвідомлювати, що особі, яка добровільно погодилася на освідування, може бути неприємно, щоб її оголене тіло або його окремі частини оглядав не лише слідчий, а ще й поняті, які є запрошеними сторонніми особами. У випадках, коли в освідуванні бере участь судово-медичний експерт або лікар, немає необхідності в залученні понятих. В інших випадках це право слідчого, яким він користується залежно від слідчої ситуації, що склалася на кожний конкретний момент розслідування. Якщо слідчий вирішив запросити понятих, то ними не повинні бути сусіди, знайомі, колеги тощо. У цьому разі освідувана особа має право клопотати про відвід понятих і таке клопотання, на наш погляд, має бути задоволене. Для ще більш значного забезпечення гарантій невтручання в особисте та сімейне життя під час проведення освідування необхідно закріпити у КПК України право освідуваного заявляти відвід будь-якій особі, яка приймає участь у проведенні цієї слідчої (розшукової) дії, якщо є обґрунтовані підстави вважати, що такою особою можуть бути розголошені відомості щодо особистого та сімейне життя.

Крім цього, необхідно передбачити також і право особи оскаржити дії органів досудового розслідування у випадку порушення її честі та гідності при проведенні освідування, або недотримання меж освідування, які обґрунтовуються матеріалами кримінального провадження.

Коло суб'єктів кримінального провадження, які здійснюють освідування чи беруть у ньому участь, за ступенем обов'язковості можна умовно поділити на обов'язкових і факультативних. Проте стійкого розподілу за цими критеріями учасників проведення саме освідування, ураховуючи її специфіку, немає.

Залежно від виду освідування, можна виокремити такі види суб'єктів. Під час проведення слідчого освідування обов'язковим учасником слідчої (розшукової) дії є посадова особа - слідчий, прокурор, які не завжди є однією особою, що проводить цю процесуальну дію у кримінальному провадженні. Зокрема, відповідно до частини 2 статті 36 КПК України, прокурор здійснює не досудове розслідування, а процесуальне керівництво за кримінальним провадженням. Тож посадовою особою, що розслідує злочин, є слідчий, а посадовою особою, яка проводить освідування, може бути прокурор. До того ж, згідно з частиною 2 статті 241 КПК України, за необхідності оголення особи цю слідчу (розшукову) дію має проводити посадова особа однієї статі з освідуваним. На думку 214 (48,4 %) проанкетованих нами слідчих органів внутрішніх справ України, у цьому разі необхідно створювати групу слідчих, у межах якої інша посадова особа, яка не розслідує кримінальну справу, але є однієї статі з освідуваною, матиме можливість провести освідування. Тож слідчий, який безпосередньо здійснює кримінальне провадження, не завжди є суб'єктом проведення освідування.

Оптимальним вирішенням ситуації, що склалася, на наш погляд, є потреба вважати обов'язковим учасником слідчого освідування посадову особу, яка проводить цю слідчу (розшукову) дію, незалежно від того, здійснює вона кримінальне провадження під час розслідування конкретного злочину чи бере участь в одній чи декількох процесуальних діях.

Беззаперечним є те, що факультативними учасниками під час здійснення слідчого освідування є судово-медичний експерт або лікар (частина 2 статті 241 КПК України), а також спеціаліст (стаття 71 КПК цього ж Кодексу). Участь спеціаліста в досудовому розслідуванні зводиться до надання безпосередньої технічної допомоги. На наше переконання, перелік факультативних учасників освідування в статті 241 КПК України необхідно розширити та запропонувати законодавчо закріпити можливість участі в проведенні освідування й інших спеціалістів з різних галузей науки і техніки, про що вже зазначено раніше.

Під час медичного освідування як самостійного виду цієї слідчої (розшукової) дії, навпаки, обов'язковим її суб'єктом, про що зазначено в частині 2 статті 241 КПК України, є лікар. Водночас необхідно з'ясувати, чому лише лікар може провести освідування особи, пов'язане з оголенням її тіла. На наш погляд, законодавець учиняє непослідовно, не зазначаючи судово-медичного експерта серед спеціалістів, які також можуть здійснити освідування особи, пов'язане, зокрема, з її оголенням. Судово-медичний експерт - це спеціаліст, що має вищу медичну освіту, стаж і досвід роботи саме в галузі судової медицини. Більше того, судово-медичний експерт якісніше встановить на тілі особи особливі прикмети та сліди злочину, пов'язані з розслідуваною подією, на відміну від лікаря, для якого медичне освідування особи належить до кола додаткових, а не головних обов'язків. Ураховуючи викладене, уважаємо за необхідне доповнити друге речення частини 2 статті 241 КПК України після слів "за винятком його проведення" словами "судово-медичним експертом чи" і далі за текстом.

На посилення цієї точки зору наведемо рішення Європейського суду з прав людини "Деврім Тюран проти Туреччини" від 2 березня 2006 року № 879/2, де чітко зазначена позицію проведення медичного огляду затриманих (у контексті здійснення освідування за кримінальним процесуальним законодавством України) лікарем, що є судовим експертом. Це може виявитися важливою гарантією проти фальшивих обвинувачень у сексуальних домаганнях або жорстокому поводженні^[15].

Віднесення слідчого, прокурора до певної групи суб'єктів є питанням суперечливим. У законодавстві України передбачено лише одне обмеження щодо заборони присутності цих посадових осіб під час проведення судово-медичного освідування - оголення освідуваної особи. Тож, на нашу думку, обов'язковими учасниками проведення судово-медичного освідування є як судово-медичний експерт, лікар, так і слідчий, прокурор, за винятком проведення цієї слідчої (розшукової) дії, що супроводжується оголенням освідуваної особи.

Незалежно від виду освідування, у кримінальному процесуальному законодавстві України передбачено участь понятих: за КПК України -поняті мають обов'язково бути присутніми під час проведення низки слідчих (розшукових) дій, зокрема освідування (частина 7 статті 223 цього Кодексу). На нашу думку, підхід щодо участі понятих, визначений у КПК України, виключає ситуації, коли слідчий на свій розсуд визначає склад учасників проведення освідування, є додатковою гарантією забезпечення прав освідуваної особи, дотримання законності під час освідування.

Відповідно до чинного КПК України, коло факультативних учасників освідування розширене двома категоріями осіб:

• 1) особи, права та законні інтереси яких може бути обмежено або порушено;
• 2) особи, які ініціювали проведення освідування, та (або) їх захисники чи представники.

У частині 2 статті 223 КПК України зазначено, що під час проведення освідування слідчий, прокурор уживають належних заходів для забезпечення присутності під час проведення слідчої (розшукової) дії осіб, права та законні інтереси яких може бути обмежено або порушено. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз'яснюють їх права й обов'язки, передбачені КПК України, а також відповідальність, установлену законом. Якщо особа є учасником кримінального провадження й має визначений процесуальний статус, їй роз'яснюють відповідні цьому статусу права та обов'язки.

В інших ситуаціях необхідно визначати процесуальний статус особи, права та законні інтереси якої може бути обмежено чи порушено. Наприклад, під час освідування особи, яка підозрюється у вчиненні злочину, з метою встановлення особливих прикмет, що супроводжується її оголенням, може бути порушено право освідуваної особи на невтручання у її приватне життя.

Відповідно до частини 6 статті 223 КПК України, слідча (розшукова) дія, яку здійснюють за клопотанням сторони захисту, потерпілого, проводять за участю особи, яка її ініціювала, та (або) її захисника чи представника, крім випадків, коли з огляду на специфіку слідчої (розшукової) дії це неможливо або ця особа письмово відмовилася від участі в ній. Під час проведення цієї слідчої (розшукової) дії присутні особи, що іі ініціювали, мають право ставити питання, висловлювати свої пропозиції, зауваження та заперечення щодо порядку проведення відповідної слідчої (розшукової) дії, що обов'язково заносять до протоколу.

Із цього положення вбачається, що право ініціювання проведення освідування мають потерпілий і його представник та, згідно з пунктом 19 частини 1 статті 3 КПК України, підозрюваний, обвинувачений (підсудний), засуджений, виправданий, особа, стосовно якої передбачено застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішували питання про їх застосування, їхні захисники та законні представники. Серед перелічених учасників кримінального провадження, які мають право ініціювати проведення слідчої (розшукової) дії, відсутній законний представник потерпілого, а представник лише має право участі в ініційованій іншою особою слідчій дії. Аналіз частини 5 статті 44, статей 56, 58 та 59 КПК України свідчить про неузгодженість з ними положення, що регламентовано в частині 6 статті 223 цього Кодексу. Оскільки представник і законний представник потерпілого користуються правами особи, інтереси якої вони представляють, тобто також мають право на ініціювання проведення певної слідчої (розшукової) дії. У зв'язку із зазначеним пропонуємо абзац перший частини 6 статті 223 КПК України викласти в такій редакції: "6. Слідча (розшукова) дія, що здійснюється за клопотанням сторони захисту, потерпілого, його представника, законного представника проводиться за участю особи, яка її ініціювала, крім випадків, коли через специфіку слідчої (розшукової) дії це неможливо або така особа письмово відмовилася від участі в ній".

Таким чином, учасників освідування можна розділити на обов'язкових і факультативних залежно від процесуальної форми кримінального провадження й виду освідування, передбаченого процесуальним законом.

Ураховуючи викладене, доходимо висновку, що за КПК України під час проведення:

• а) слідчого освідування обов'язковими учасниками є посадові особи - слідчий чи прокурор, які безпосередньо його проводять (у разі проведення освідування, пов'язаного з оголенням особи, цю дію, відповідно до частини 2 статті 241 КПК України, проводять особи тієї самої статі, що й освідувана особа), освідувана особа, поняті (крім випадків, коли, відповідно до частини 7 статті 223 КПК України, застосовують безперервний відеозапис перебігу проведення освідування). До факультативних учасників належать судово-медичний експерт, лікар, інші спеціалісти, а також особи, права та законні інтереси яких може бути обмежено чи порушено, та особи, які ініціювали проведення цієї слідчої (розшукової) дії;
• б) судово-медичного освідування: обов'язкові учасники - судово-медичний експерт чи лікар, освідувана особа, а також слідчий, прокурор (за винятком проведення цієї слідчої (розшукової) дії, що супроводжується оголенням освідуваної особи), поняті (крім випадків, коли, відповідно до частини 7 статті 223 КПК України, застосовують безперервний відеозапис перебігу проведення освідування). Факультативними учасниками проведення цього виду освідування можуть бути спеціалісти (наприклад, експерт-криміналіст, біолог, хімік тощо), а також особи, права та законні інтереси яких може бути обмежено або порушено, та особи, які ініціювали проведення цієї слідчої (розшукової) дії.

• [1] Уголовно-процессуальное законодательство Чешской Республики : учеб.-метод. пособие / [сост. Л. В. Майорова]. - Красноярск, 1999. - С. 80.
• [2] Kodeks poste powania karnego Polski. Stan prawny : styczen 2012 r. - Warszawa : Wydawnictwo C. H. Beck, 2012. - 343 s.
• [3] Букаев Н. Проблемы производства освидетельствования как следственного действия по УПК РФ / Н. Букаев, Н. Гребнева // Закон и жизнь. - 2004. - № 10. - С. 13.
• [4] Торбин Ю. Г. Использование специальных познаний при исследовании тела и одежды подозреваемых в совершении преступлений / Ю. Г. Торбин // Вести. Моск. ун-та. (Серия 11. Право). - 1971. - № 6. - С 45.
• [5] Маркс Н. А. Роль специалиста и форма его участия в производстве следственного освидетельствования / Н. А. Маркс // Проблемы изучения личности участников уголовного судопроизводства : [межвуз. сб. науч. тр.]. - Свердловск : Изд-во Урал. ун-та, 1980. - С. 94.
• [6] Грамович Г. И. Тактика использования специальных знаний в раскрытии и расследовании преступлений : [учеб. пособие] / Грамович Г. И. - Минск : Минск. высш. шк. МВД СССР. 1987. - С. 72.
• [7] Лисиченко В. К. Виды участия специалистов на предварительном следствии / В. К. Лисиченко, В. В. Циркаль // Криминалистика и судебная экспертиза. - 1985. - № 30. -С. 8.
• [8] Торбин Ю. Г. Уголовно-процессуальные и криминалистичекие проблемы освидетельствования / Торбин Ю. Г. [Электронный ресурс ]. - Режим доступа : http :// k-press.ru/bh/2003/2/torbin2/torbin2.asp.
• [9] Советский уголовный процесс : [учеб.] / под ред. Б. А. Викторова. - М. : Изд-во Высш. шк. МВД СССР, 1979. - С. 90.
• [10] Садова Т. В. Обмеження прав і свобод у кримінальному судочинстві України та держав англо-американської правової системи в контексті міжнародних стандартів : моногр. / Садова Т. В. ; [за ред. доц. С. М. Смокова]. - Івано-Франківськ, Надвірна : ЗАТ "Надвірнянська друкарня", 2011. - С 150.
• [11] Борідько О. А. Освідування та тактика його проведення при розслідуванні умисних тілесних ушкоджень [Електронний ресурс] / О. А. Борідько, В. В. Логінова. - Режим доступу : radnuk.info/statti/555-kriminalist/14626-2011-01-18.
• [12] Бацко И. Н. Сравнительный анализ правил освидетельствования по уголовно-процессуальным кодексам Российской Федерации, Республики Беларусь и Украины / И. Н. Бацко // Вестн. Акад. МВД Республики Беларусь. - 2003. - № 2 (6). - С. 183.
• [13] Ищенко Е. П. Криминалистика : [учеб.] / Е. П. Ищенко, А. А. Топорков ; под ред. Е. П. Ищенко. - М. : Юрид. фирма "КОНТРАКТ"; ИНФРА-М, 2006. - С. 383.
• [14] Садова Т. В. Обмеження прав і свобод у кримінальному судочинстві України та держав англо-американської правової системи в контексті міжнародних стандартів : моногр. / Садова Т. В. ; [за ред. доц. С. М. Смокова]. - Івано-Франківськ, Надвірна : ЗАТ "Надвірнянська друкарня", 2011. - С. 150.
• [15] Макбрайд Д. Європейська конвенція з прав людини та кримінальний процес / Джерелі Макбрайд. - К: "К.І.С.", 2010. - С. 179.