Тема 17. Зарубіжне адміністративно-правове забезпечення протидії відмиванню коштів

Адміністративно-правові підходи до вирішення актуальних проблем запобігання відмиванню коштів безумовно, мають національну специфіку і не можуть бути повністю однаковими, особливо в країнах із різними моделями економіки і з різними правовими традиціями. Однак як для українського законодавця, так і для української правової науки було б корисним вивчення досвіду світової законотворчості та правозастосування у сфері боротьби з легалізацією доходів, одержаних злочинним шляхом.

Створення ефективної законодавчої бази з метою запобігання та протидії легалізації кримінальних капіталів є одним із найактуальніших завдань, що стоять перед органами законодавчої та виконавчої влади, а також системою правосуддя багатьох країн світу. На сьогодні нормативні акти світового співтовариства й особливо економічно розвинутих країн набули рис системності та взаємопов'язаності.

Основні джерела адміністративно-правового нормотворення у сфері протидії відмиванню коштів: становлення та поширення на національне законодавство

Встановлення правових норм у сфері запобігання легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом, що у загальному розумінні здійснюється для більш ефективного покарання за вчинені злочини, призвело до низки трансформацій, пов'язаних зі зміною самого законодавства. Це пов'язано з тим, що боротьба з відмиванням коштів примітна двома значними змінами, які відбулись у процесі створення правових норм, а саме: впливом "м'якого закону" та міжнародних стимулів щодо створення законодавства у сфері протидії відмиванню коштів.

Попри виключне право законодавців щодо криміналізації відмивання коштів, на боротьбу з цим явищем достатньо вплинули так звані "м'які" законодавчі інструменти. Термін "м'який закон" базується на певному "недоліку" застосування правових інструментів, в яких закладено тільки правила без розкриття змісту цих правил2. Тобто, за аналогією основоположного значення для адміністративно-правового впливу норм-принципів, норми "м'якого закону" мають зумовлююче і формуюче для національного адміністративного права значення, виявляють політичні ідеї у сфері протидії відмиванню коштів.

Важливим чинником, що пояснює роль м'якого законодавства у протидії відмиванню коштів, є неприйняття фінансовими інститутами державного втручання, яке створює перешкоди. В деяких країнах спочатку боротьба з легалізацією доходів проводилась не за допомогою введення законодавчих заходів, а шляхом запровадження певного переліку правил (наприклад у Швейцарії) або через регулятивні заходи, що встановлювалися банківськими інспекторами. Таким чином, на встановлення більшості ініціатив, спрямованих проти легалізації злочинних доходів, суттєво впливав сам фінансовий сектор. Попри те, що це не могло перешкодити законодавчій діяльності парламентів, що пізніше відбулося у ряді країн, в деяких випадках мав місце вплив даних ініціатив на законодавчі акти, які приймались пізніше. Хоча практика залучення фінансових інститутів до процесу розробки правил, яких вони повинні дотримуватися, має підстави для критики4, водночас вона є і досить корисною, позаяк переконлива сила правила почасти має більше значення, ніж його обов'язковий характер5. Дана точка зору також була підтримана комісією ООН з питань запобігання злочинам та кримінального законодавства.

Слід зауважити, що основною метою політики та стратегії протидії відмиванню коштів має бути створення атмосфери взаєморозуміння щодо тих заходів, які треба розробляти та застосовувати. Фінансові інститути не повинні стояти осторонь від цього процесу. Хоча прийняття та застосування заходів законодавчого та регулятивного характеру лишаються винятковим правом уряду. З фінансовими інститутами доцільно проводити консультації, беручи до уваги їх безпосередню участь у механізмі протидії легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом.

Враховуючи відсутність формального міжнародного законодавчого органу, не дивує, що м'яке законодавство суттєво впливає на міжнародному рівні. Справляє враження внесок, зроблений інструментами міжнародного м'якого законодавства у протидії відмиванню коштів.

На законодавчому рівні міжнародна гармонізація законодавства щодо протидії легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом, є абсолютно необхідною умовою для досягнення успіху в боротьбі з цим явищем. Це стосується не тільки кримінального законодавства, а й адміністративного, фінансового та іншого превентивного законодавства, де ефективність підкріплюється економічним чинником, а саме: бажання введення однотипних заходів проти відмивання коштів для фінансових інститутів у різних країнах з урахуванням міжнародного характеру арени боротьби.

Передбачається, що встановлення правил супроводжується певними обмеженнями щодо країн, які не будуть виконувати їх. Прикладом таких обмежень може бути відмова в міжнародному офіційному визнанні фінансових операцій, здійснюваних у межах таких країн чи стягнення прихованих податків з капіталу, що надходить у дані країни або виходить з них. Центром проблеми є оголошення суверенності. У той час як дана концепція дозволяє кожній країні самостійно визначати власне законодавство, її природним наслідком є те, що жодна держава не повинна допомагати громадянам інших країн у порушенні їхніх внутрішніх законів.

Історія виникнення відповідної правової бази має дві особливості. Перша особливість полягає в тому, що піонером законотворчості у даній сфері було не міжнародне право, не міждержавні угоди глобального рівня. Початково певні напрями протидії відмиванню коштів були втілені в життя в нормах національного права США. У цій країні вже в 1970 р. були прийняті перші законодавчі акти, що стосуються даної сфери, зокрема у сфері боротьби з наркобізнесом.

З початку 70-х років минулого сторіччя Сполучені Штати здійснювали повсякчасний політичний тиск щодо інших західних країн із метою створення міжнародної системи протистояння економічним злочинам. Під цим впливом 27 червня 1980 р. Комітет Міністрів Ради Європи прийняв Рекомендації № Я/80/10 "Заходи проти переказу і зберігання коштів злочинного походження". У них міститься висновок про те, що "банківська система може відігравати достатньо ефективну роль у запобіганні такій злочинній діяльності, причому співробітництво банків також може бути корисним при розкритті таких злочинів судовою владою і поліцією". Зазначені Рекомендації небезпідставно вважаються першим правовим документом у сфері боротьби з легалізацією злочинних капіталів на рівні Європейського Співтовариства, хоча вони не стали актом, обов'язковим до виконання. Таким чином, із відомою часткою умовності можна сказати, що процес створення норм міжнародного права в досліджуваній сфері певним чином детермінований розвитком національного законодавства США. Це відбулося завдяки величезній політичній ролі і впливу цієї країни в західному світі.

Продовженням цього процесу стало прийняття правових актів глобального рівня, що стосуються всіх країн світового співтовариства.

Віденська Конвенція ООН від 20 грудня 1988 р. є відправним пунктом зміни тенденції розвитку права в даній сфері. З цього моменту світове законодавство щодо боротьби з легалізацією кримінального капіталу розпочинає нормотворчий шлях за традиційною лінією (згори донизу) - від правових принципів ООН як основи міжнародної правотворчості до їхнього сприйняття і закріплення на рівні регіональних співтовариств суверенних держав (зокрема конвенції Ради Європи і директиви Європейського Співтовариства) і до створення конкретних імперативних юридичних норм на рівні національних законодавств окремих країн.

Інша особливість світового законодавства у досліджуваній сфері стосується не стільки історії його виникнення, скільки суб'єктів подальшого формування законодавчих підходів. Оскільки відмивання тіньових капіталів найчастіше відбувається у фінансовому, банківському секторі ринку, банки і фінансові інститути багатьох країн прагнуть до створення дієвої системи внутрішнього контролю. Це прагнення породжує феномен "рівнобіжної" нормотворчості. Звичайно, у межах закону банки спроможні створювати власні правила ведення операцій, але ці правила мають юридичну чинність лише для конкретної кредитно-фінансової установи. Однак на Заході вже багато десятиліть існують великі міжбанківські організації, що поєднують банкірів багатьох промислово розвинутих країн (наприклад, Паризький клуб, Лондонський клуб). Ці організації міжнародного рівня також виробляють власні концепції протистояння економічній злочинності в банківській сфері. Спільні рішення приймаються також центральними банками ряду західних країн (наприклад угоди і декларації Базельського комітету). Про ці правові документи зазначалося раніше, але зараз хотілося б виділити названі ініціативи банківських кіл як ше один елемент, що впливає в кінцевому рахунку на правотворчу і правозастосовну діяльність інших держав. Багато конкретних методологічних підходів до виявлення фактів легалізації кримінальних доходів ініціюються також національними банківськими комітетами й об'єднаннями деяких європейських країн, зокрема Німеччини, Швейцарії й Австрії. Ці методи і рішення не тільки діють як обов'язкові правила ведення банківської діяльності для окремих фінансових інститутів, а й найчастіше входять у комплекс загальнодержавних правових заходів для боротьби з даним явищем.

Серед міжнародно-правових документів глобального рівня, передусім, базовими є акти Організації Об'єднаних Націй. 20 грудня 1988 р. у Відні Економічною і Соціальною Радою ООН була запропонована до підписання Конвенція проти незаконного обігу наркотичних засобів і психотропних речовин (іноді скорочено її називають Віденською конвенцією). На сьогодні до Конвенції приєдналися понад 80 країн, зокрема Україна.

Практично одночасно з пропозицією щодо підписання Віденської конвенції ООН був створений ще один міжнародний документ глобального рівня, який також стосується розглянутої тематики, - 12 грудня 1988 р. члени Базельського комітету з регулювання банківської діяльності й організації контролю за нею (Basle Committee on Banking Regulations and Supervisory Practices) прийняли Угоду про принципи банківського контролю.

Прийняття Базельським комітетом такого рішення базувалось на збереженні довіри суспільства (і, як наслідок, стабільності банків), що могла бути підірвана негативною рекламою в результаті непередбаченого злиття банків з кримінальними елементами.

Міжнародне співробітництво в питаннях регулювання фінансових ринків є відносно новим явищем. У минулому міжнародна політична система ґрунтувалася на суверенній рівності і незалежності держав-націй, а міжнародна торгова система, в якій капітал, як правило, не мав можливості вільно переміщатися між економічними системами, передбачала, що регулятивні органи зазвичай займалися внутрішніми питаннями. Регулятивна політика була спрямована на внутрішні проблеми, тоді як на міжнародному рівні питання взаємодії таких політик між різними країнами переважно не розглядалися. З виникненням проблем міжнародного масштабу традиційним рішенням було обстоювання національної юрисдикції на рівні будь-якої нормативної системи. Інтернаціоналізація фінансових ринків і інтернаціональний характер відповідних фінансових криз вимагали від регулятивних органів прийняття багатостороннього підходу до вирішення проблеми. З огляду на викладене Базельська угода є одним із значних досягнень у сфері співробітництва з питань регулювання впродовж усього періоду після Другої світової війни. За словами фахівців, "Базельська угода є найбільш важливим і своєчасним кроком, що розпочали контролюючі органи банків на шляху політичного зближення і створення міжнародного банківського режиму з номінальними принципами, нормами, правилами і процедурами ухвалення рішення....".

Переговори навколо Базельської угоди продемонстрували, яким чином можна дійти згоди на міжнародному рівні з таких питань, як відмивання коштів, що викликають стурбованість міжнародних регулятивних органів. Корінними чинниками виникнення Базельської угоди є висновки, зроблені внаслідок кризи боргових зобов'язань початку 80-х років минулого сторіччя. У процесі ліквідації кризи в Конгресі США виникли серйозні дебати щодо питань збільшення фінансування Міжнародного валютного фонду (МВФ) для того, аби гарантувати достатність засобів МВФ для надання допомоги з виходу з подібної кризи. Результатом став законопроект у Конгресі США про додаткове фінансування МВФ на суму 8,4 млрд дол. США. Таким чином, Базельська угода виникла як одна із законодавчих ініціатив і була спрямована на поліпшення загальної безпеки фінансової системи шляхом формулювання вимог для банків щодо адекватності капіталу. Адекватність капіталу пов'язана з кількісними показниками банківських резервів при здійсненні свого бізнесу. Ці вимоги - певна страховка на випадок ризику для покриття проблем і сум, списаних із рахунків, що виникають у результаті кредитних і операційних ризиків банку.

Базельська угода стала кінцевим продуктом проблем, що стосуються різних питань регулювання. У процесі вирішення цих питань регулятивні органи різних держав за допомогою Базельського комітету досягли консенсусу. Базельський комітет є, певним чином, форумом, на якому обговорюються різні питання регулювання міжнародного масштабу. Завдяки такому обговоренню із прийняттям нових стандартів контролю були розширені і поліпшені можливості нагляду за банками.

До того ж, перемовини навколо прийняття Базельської угоди засвідчують, що Базельський комітет посідає центральне місце в процесі досягнення взаєморозуміння. Насамперед, перемовини навколо Базельської угоди стали показником розподілу ролей на міжнародному рівні, що справляє вплив на поведінку гравців міжнародних фінансових ринків. Аналізуючи процес перемовин і його результатів, можна дійти кількох висновків стосовно того, як можна досягти консенсусу з питань відмивання коштів.

Перший висновок полягає в тому, що відмивання коштів, зокрема програми, ініціативи і стратегії щодо контролю за цим явищем, наприклад вимоги з адекватності капіталу, є проблемою, що пов'язана з колективними діями. Вирішення питань регулювання вимагає міжнародної домовленості між регулятивними органами. Використання принципу "знай свого клієнта" допомагає зробити послуги, запропоновані банками, менш доступними для зловживань з боку злочинців. У свою чергу, ці правила допомагають зміцнити цілісність міжнародної фінансової системи і загальну довіру до її роботи. Природно, що витрати на створення, впровадження і відновлення програми з дотримання правових норм будуть принаймні частково компенсовані збільшенням міцності фінансової системи. При цьому якщо програми на кшталт "знай свого клієнта" та інші заходи контролю за відмиванням коштів не будуть прийняті всіма учасниками ринку у всіх країнах у досить однорідній формі, то визначені учасники ринку і країни можуть одержувати переваги за рахунок інших. Зокрема переваги, пов'язані з підвищенням цілісності і стабільності міжнародної фінансової системи, одержать обидві групи, незалежно від їхньої участі у витратах. Фінансові інститути, що не хочуть нести витрати, пов'язані з необхідністю розробки, впровадження і підтримки програм відповідності нормативним вимогам з відмивання коштів можуть вважати, що незбалансоване конкурентне поле схиляється на їхню користь. Держави з відносно м'яким режимом регулювання можуть заохочувати бізнес, який віднаходить шляхи уникнення тих чи інших більш жорстких вимог.

Парадокс полягає в тому, що конкурентна перевага, отримана даними юрисдикціями, підтримується за рахунок сумнівної діяльності, яку вони прикривають від проблем і криз, та яким ці види діяльності дають поштовх. Небезпека полягає в тому, що в будь-якому випадку для міжнародної фінансової системи створювані системні ризики і переваги, пов'язані з більш чітким регулюванням фінансової системи, викликають зворотний ефект. Тому при вирішенні проблем, порушених відмиванням коштів, необхідним є взаєморозуміння між регулюючими органами держав на міжнародному рівні, принаймні для того, щоб встановити мінімальні стандарти і гарантувати рівномірний розподіл витрат.

Другий висновок полягає в тому, що при досягненні консенсусу регулятивні органи держав чи інші установи, на які покладена відповідальність за проблеми відмивання коштів, повинні відігравати основну роль. У результаті процесу перемовин за Базельською угодою стали очевидними два принципи: (1) жоден банк не повинен уникнути нагляду; (2) нагляд має бути адекватним. Відтак, первинна відповідальність за загальний контроль банківських операцій була покладена на регулятивні органи країни реєстрації банку. Регулятивні органи іншої країни, де знаходяться філії і підрозділи банку, повинні регулювати тільки їхню діяльність. Хоча Базельська угода визнає наявність додаткового контролю, регулятивні органи іноземних держав несуть велику відповідальність. Зважаючи на те, що потрібно одержати всебічний контроль за допомогою системи, при якій первинна відповідальність за питання регулювання буде покладена на національні регулятивні відомства, необхідним є проведення форуму для обговорення і перемовин щодо розробки загальних принципів контролю.

Стосовно розробки даних принципів заслуговує на увагу робота Базельського комітету. З моменту його створення в 1974 р. Базельський комітет був визнаний як авторитетне джерело стандартів контролю щодо міжнародних фінансових ринків. Як заявляє професор Дж. Нортон, Базельський комітет є важливим джерелом "м'якого законодавства". Однією з первинних функцій Комітету є пропаганда зближення розумних заходів фінансового регулювання, і ця робота буде проводитися на глобальному рівні. Базельський комітет поєднує внутрішні регулятивні органи держав і виступає концентратором глобальної мережі міжнародних контролюючих органів, у результаті чого відбувається постійний обмін інформацією. Хоча Комітет складається здебільшого з контролюючих органів країн "Великої сімки", членами Базельського комітету є основні світові фінансові центри, тому до його заяв прислухаються. Більше того, попри те, що Комітет не має повноважень видавати обов'язкові для виконання декрети, його заяви мають правову значимість, позаяк вони формують законодавство і, отже, регулятивні вимоги всередині країн. Незважаючи на те, що він не пов'язаний безпосередньо з проблемами відмивання коштів, Базельський комітет впливає на розгляд питань, пов'язаних із проблемами протидії цьому явищу, оскільки його система поглядів на здійснення нагляду впливає на те, як внутрішні регулятивні відомства й інші міжнародні організації підходять до цих проблем.

Таким чином, попри необов'язковий характер, Базельські принципи посідають визначне місце у регулюванні діяльності фінансових інститутів різних країн. Для досягнення цього використовувалися різноманітні законотворчі технології: іноді законодавчі органи посилались на Базельські принципи (Люксембург) або фінансові інститути самостійно приймали зобов'язання щодо виконання принципів, викладених в Інструкції (Швейцарія та Австрія), в іншому випадку інспектуючі органи вказували, що будуть карати у випадку порушення заявлених принципів (Бельгія, Франція та Велика Британія). Таким чином, попри характер "м'якого закону", Базельські принципи помітно вплинули на боротьбу з легалізацією доходів, одержаних злочинним шляхом. На сьогодні у більшості країн зазначені принципи замінені законодавчо встановленими нормами права щодо запобігання використанню фінансових інститутів з метою легалізації доходів, але у будь-якому випадку Базельські принципи відіграли новаторську роль.

Перлиною "м'якого" законодавства стали Сорок Рекомендацій, видані РАТИ у 1990 р. Ця міжурядова організація була заснована у 1989 р. у Парижі за рішенням наради на вищому рівні "Великої сімки", й її девізом стала "...оцінка результатів співпраці з метою запобігання використанню банківської системи та фінансових інститутів для відмивання коштів та вжиття додаткових превентивних заходів у даній галузі, включаючи адаптацію правової та регулятивної системи як багатосторонньої правової допомоги".

Офіційний переклад назви групи відповідно до глосарію ООН: "Цільова група фінансових заходів у сфері відмивання коштів". За своїм юридичним статусом FATF - міжурядовий орган, метою якого є сприяння боротьбі з відмиванням коштів на національному і міжнародному рівнях. FATF формує політику, мета якої - проведення реформ у законодавчій сфері та діяльності виконавчої влади у напрямі сприяння запобіганню легалізації коштів, одержаних злочинним шляхом, відповідно до Конвенції ООН 1988 р.

Основні напрями діяльності FATF:

• - розробка й удосконалення системи заходів, спрямованих на боротьбу з відмиванням коштів (основою цієї системи є Спеціальна програма FATF у боротьбі з відмиванням коштів);
• - поширення рекомендацій FATF і надання технічної допомоги державам у розробці й експертизі відповідного законодавства;
• - інспектування держав-членів FATF з метою оцінки виконання рекомендацій і стану справ у сфері боротьби з відмиванням коштів.

Спочатку до складу FATF входили тільки 15 країн, але потім кількість членів збільшилася до 26 плюс 2 міжнародні організації (Європейська Комісія та Рада по співробітництву країн Перської затоки), а на сьогодні до неї входять 33 члени: 31 країна та дві міжнародні організації; а також понад 20 спостерігачів: п'ять регіональних органів за типом FATF та понад 15 інших міжнародних організацій та органів.

У 1990 р. був прийнятий документ FATF, що отримав назву Сорок Рекомендацій, який містить рамкові вимоги у сфері протидії відмиванню коштів. Це комплекс рекомендацій, призначений для вільного використання будь-якими організаціями. Рекомендації стосуються кримінального правосуддя, правопорядку, правил і процедур, а також питань міжнародного співробітництва.

Дані рекомендації є не більше і не менше ніж рекомендації, тобто необов'язковим до виконання "м'яким законом". Не переводити їх у форму міжнародного договору було добре обміркованим кроком. Це було зроблено задля уникнення тривалих процедур ратифікації та сприяння адаптації рекомендацій.

FATF визнає різноманітність правових і фінансових систем країн, а також і те, що всі вони не можуть вживати однакові заходи для досягнення загальної мети, особливо на рівні деталей. Саме тому рекомендації встановлюють мінімальні стандарти заходів для країн з метою впровадження в життя законодавства відповідно до конституційних основ та конкретних обставин. Рекомендації поширюються на весь комплекс заходів, що повинні мати місце в національних системах у межах їх кримінальних нормативних систем; на превентивні заходи, що є необхідними для прийняття фінансовими закладами та деякими іншими підприємствами і професіями; а також на міжнародне співробітництво.

Рекомендації FATF часто діяли як положення, що допомагають сформувати внутрішнє законодавство стосовно запобігання та протидії легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом. Так, рекомендації лягли в основу Директиви Ради Європи від 10 червня 1991 р. щодо запобігання використанню фінансової системи з метою відмивання коштів. До цієї Директиви ЄС увійшло не менше 15 рекомендацій FATF, що зробило їх обов'язковими до законотворчого виконання для країн-членів ЄС.

Особливістю FATF є те, що вона не має чітко прописаного статуту та терміну існування. Хоча початково вважали, що вона діятиме орієнтовно до 2004 р., після чого її існування може бути подовженим лише у випадку прийняття відповідного рішення країнами-членами.

Однак уже на Берлінській (2003 р.) зустрічі FATF було прийняте одноголосне рішення не лише про продовження існування організації, а й про істотне розширення повноважень і відповідальності (мандата) організації. Була затверджена нова редакція її основного документа (Сорок Рекомендацій), що уточнює список злочинів, безпосередньо пов'язаних із відмиванням коштів, розширює норми щодо всіх типів фінансових інститутів і низки видів професійної діяльності (адвокатська практика, нотаріат тощо).

Перший звіт FATF був виданий у 1990 р. і містив аналіз поширеності та природи процесу "відмивання коштів", а також загальний огляд чинних програм, спрямованих проти легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом. З 1991 р. FATF видає щорічні звіти, котрі містять правові та регулятивні заходи, вжиті країнами-учасницями у боротьбі з легалізацією доходів.

Загалом система з контролю над відмиванням коштів, що вводить у дію Сорок Рекомендацій, має відношення до регулятивної системи, кримінального законодавства і системи правоохоронних органів.

За своєю побудовою рекомендації покликані стати універсальними і всебічними, оскільки вони вводять критерії для виявлення відмивання коштів та судового переслідування. Враховуючи розходження, що існують між правовими і фінансовими системами різних країн, Сорок Рекомендацій повинні розглядатися як набір принципів, які слід вплести в комерційну, правову і конституційну систему країни.

Сутність рекомендацій зводиться до п'яти положень: встановлення кримінальної відповідальності за відмивання коштів; обов'язкова ідентифікація клієнтів фінансовими установами; введення систем внутрішнього контролю Й обов'язкових повідомлень про підозрілі операції; адекватність систем фінансового нагляду; необхідність приєднання до міжнародних угод у боротьбі з відмиванням коштів і запровадження зазначених рекомендацій у національному законодавстві.

Незважаючи на те, що рекомендації FATF не мають обов'язкової сили, вони здійснюють великий політичний вплив на країни. Наприклад, відмова господарюючих суб'єктів, що знаходяться на території країни, яка виконує зазначені рекомендації, від ділових контактів з компаніями, зареєстрованими в офшорних зонах, робить економічно невигідним створення такого режиму. Таким чином, можна говорити про те, що рекомендації FATF здійснюють непрямий, опосередкований вплив і на офшорні зони.

За підсумками роботи FATF публікуються щорічні звіти. У них поряд з інформацією про діяльність групи за минулий рік подається детальний аналіз стану справ і змін правового регулювання в сфері боротьби з відмиванням коштів у країнах, у яких проводились інспекції FATF. За результатами інспекцій у річних звітах викладаються рекомендації країнам щодо вдосконалення національного законодавства.

Діяльність FATF відіграє важливу роль у створенні правової бази для розвитку співробітництва в боротьбі з відмиванням коштів між державами Західної Європи і державами Центральної та Східної Європи. За своїми основними положеннями і підходами до побудови системи боротьби з відмиванням коштів рекомендації FATF близькі до Директиви Ради ЄС 1991 р.

Рекомендації FATF здебільшого враховуються при розробці законодавства, спрямованого на боротьбу з відмиванням коштів у країнах Центральної і Східної Європи. Таким чином, відбувається зближення їхнього законодавства зі стандартами Європейського Союзу, що є умовою розвитку співробітництва на різних рівнях. Одним з головних інструментів реалізації завдань FATF є прийняття й імплементація так званих ініціатив - коротко - або середньострокових програм дій.

Наприклад, перша ініціатива FATF ставила за мету до 2000 р. у боротьбі з відмиванням коштів перейти від абстрактних декларацій, загального міжнародного тиску і взаємооцінок до сконцентрованих зусиль стосовно кожної "проблемної" країни. Після перевірки, проведеної FATF, з'ясувалося, що 15 країн цілком заслуговують на економічні санкції, оскільки вони діяли неузгоджено і їм не вдалося змінити законодавство, що стосується протидії відмиванню коштів та процедури імплементації до червня 2001 р.

Наступна сесія FATF, що відбулась в червні 2001 p., розглядала критерій для зняття санкцій з окремих держав і для перегляду своїх Сорока Рекомендацій.

FATF проводить тверду політику стосовно країн, що, на її думку, недостатньо тісно співробітничають з нею щодо протидії відмиванню коштів. Така політика реалізується в межах так званої ініціативи NCCT (non-cooperative countries and territories). Ця ініціатива вилилась у створення так званого чорного списку країн і територій, що не співпрацюють з FATF.

За твердженням самої FATF, вона займається пошуком "критично слабких місць у системах протидії відмиванню коштів, що є перешкодою на шляху міжнародного співробітництва в даній сфері". Мета цих зусиль - знизити вразливість фінансових систем від діяльності злочинців і домогтися того, аби всі фінансові центри прийняли і започаткували застосування, відповідно до міжнародних стандартів, заходів для запобігання, виявлення і покарання за легалізацію капіталів, одержаних злочинним шляхом.

У лютому 2000 p. FATF опублікувала першу доповідь (Initial Report) щодо "країн, які не співпрацюють". Невідповідність визначалась на основі так званих 25 критеріїв, які відображали вимоги Сорока Рекомендацій. Юрисдикції, що відповідають цим 25 критеріям, розглядаються як такі, що співпрацюють у достатній мірі з FATF у боротьбі з відмиванням коштів, а їх внутрішні системи відповідають міжнародним стандартам.

"Критерії невідповідності" зводяться до такого:

• 1) відсутність або недостатність контролю за фінансовими інститутами;
• 2) можливість для приватних осіб створювати фінансові інститути без належного контролю;
• 3) відсутність контролю за проникненням злочинності у фінансову сферу;
• 4) існування анонімних рахунків;
• 5) відсутність адекватного регулювання з питань ідентифікації вигодонабувача;
• 6) відсутність системи ідентифікації особистості клієнта та обліку його операцій при збереженні результатів упродовж мінімум п'ять років;
• 7) наявність правових або фактичних перешкод при одержанні адміністративними і/або судовими органами інформації про вигодонабувачів;
• 8) наявність норм про банківську таємницю, що не дозволяють адміністративній владі звертатися за інформацією при проведенні розслідувань;
• 9) наявність норм про банківську таємницю, що не дозволяють судовій владі звертатися за інформацією при проведенні розслідувань;
• 10) відсутність жорсткої й ефективної примусової системи повідомлень про підозрілі угоди;
• 11) відсутність моніторингу та кримінальних або адміністративних санкцій за неповідомлення про підозрілу угоду;
• 12) недостатність можливостей ідентифікації юридичної особи;
• 13) перепони на шляху встановлення реального вигодонабувача;
• 14) можливість фінансової установи здійснювати фінансові операції, коли вигодонабувач невідомий;
• 15) законодавча заборона міжнародного обміну інформацією;
• 16) заборона на проведення розслідування в інтересах та за рахунок іноземної особи;
• 17) очевидне небажання конструктивно відповідати на запити;
• 18) обмежувальна практика у сфері міжнародного співробітництва;
• 19) відмивання коштів за законодавством країни не є злочином;
• 20) наявність законів, що забороняють обмін інформацією між судовими владами; заборона міжнародного обміну інформацією;
• 21) очевидне небажання конструктивно відповідати на пропозиції у взаємній правовій співпраці;
• 22) відмова від правової співпраці;
• 23) незабезпечення адміністративної та судової влади необхідними людськими, фінансовими, інформаційними ресурсами і документами;
• 24) корупція в уряді або судові владі;
• 25) відсутність уповноваженого органу.

Вже в червні 2000 р. був опублікований перший огляд з перерахуванням "країн, що не співпрацюють". У цій доповіді були названі 15 країн і територій, чиї системи боротьби з відмиванням коштів не відповідали встановленим вимогам або які, на думку FATF, виявили небажання співпрацювати в даному напрямі. Це - Багамські Острови, Домініка, Ізраїль, Кайманові Острови, Острови Кука, Ліван, Ліхтенштейн, Маршаллові Острови, Науру, Ніуз, Панама, Росія, Острови Сент-Кіттс і Невіс, Острови Сент-Вінсент і Гренадини, Філіппіни. Слід зауважити, що включення держав і територій у "чорний список" було досить суб'єктивним. Це підтверджується тим, що в нього не потрапили багато держав, стан справ у яких був значно гіршим, ніж у країнах, включених до списку. Щодо низки держав і територій в експертів ЕАТР, очевидно, не було даних, а інші, хоча і не відповідали встановленим критеріям, не відігравали достатньої ролі як фінансові центри.

У червні 2001 р. до "чорного списку" "країн, що неспівпрацюють", були додатково внесені Єгипет, Гватемала, Угорщина, Індонезія, Мьянма, Нігерія. Водночас, із первинного списку були виключені Багами і Кайманові Острови, Ліхтенштейн, Панама, що посилили протидію відмиванню коштів.

У вересні 2001 р. до "чорного списку" FATF були додані Гренада й Україна. Тоді ж було прийняте рішення про прийняття "контрзаходів" (по суті, заходи покарання) до юрисдикцій, що "не змогли домогтися прогресу в подоланні наявних недоліків". У червні 2002 р. FATF вивела з "чорного списку" додатково Угорщину, Ізраїль, Ліван, Острови Сент-Кіттс і Невіс. Тоді ж був опублікований третій огляд "країн, що не співпрацюють". У жовтні 2002 р. зі списку були виведені Росія, а також Домініка, Маршаллові Острови. Було також прийняте рішення з 15 грудня 2002 р. застосовувати каральні санкції до України і Нігерії. Але вже в червні 2003 р. ці санкції щодо України були зняті.

"Контрзаходи" FATF зазвичай передбачають жорсткість режиму контролю за операціями осіб із тих країн, до яких застосовано каральні санкції, що об'єктивно призводить до погіршення умов роботи їхніх підприємців на міжнародних ринках при здійсненні фінансових операцій.

Конкретно "контрзаходи" передбачають:

• - введення жорстких вимог щодо ідентифікації клієнтів, направлення рекомендацій до фінансових установ, що працюють із представниками цих юрисдикцій, особливо у виявленні вигодонабувачів і реальних зв'язків між фізичними особами і компаніями цих країн;
• - введення додаткових заходів і механізмів оповіщення про фінансові операції осіб зазначених країн (територій), оскільки їхні фінансові трансакції щодо визначення розглядаються за таких само умов, як більш підозрілі, ніж операції осіб інших країн;
• - при розгляді заявок банківських і інших фінансових організацій з переліку тих, що підлягають "покаранню", про відкриття філій у країнах-членах FATF, обов'язково враховувати той факт, що це організації країн, проти яких застосовуються "контрзаходи";
• - попередження компаній країн-членів FATF, які мають ділові відносини з країнами, включеними до "чорного списку", що операції з цими країнами приховують у собі ризик виявитись втягнутими у процеси відмивання коштів.

Таким чином, попри рекомендаційний характер документа, Сорок Рекомендацій суттєво вплинули на національне законодавство багатьох країн і розвиток міжнародного співробітництва у боротьбі з відмиванням коштів. Багато міжнародних і національних організацій визнали, схвалили і рекомендували документ до використання.

Слід наголосити, що досить швидке створення законодавчої бази протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, в Україні здебільшого стимулювалось не внутрішніми потребами, а під впливом "м'якого закону", передусім Сорока Рекомендацій, та на виконання вимог міжнародних організацій, зокрема FATF.

Поряд із цим, враховуючи, що 16 лютого 2012 р. FATF затверджено нові "Міжнародні стандарти з протидії відмиванню доходів та фінансуванню тероризму і розповсюдженню зброї масового знищення", зазначені стандарти протягом найближчих років визначатимуть перспективи розвитку національних систем протидії відмиванню коштів.

Нормотворча і дослідницька практика найбільших міжнародних організацій світового співтовариства створила основний базис для формування і розвитку законодавств багатьох країн. Найважливіші принципи, викладені у Віденській конвенції ООН та у міжнародних угодах за участю розвинених західних країн, відтворюються і розробляються далі в конвенціях і директивах Європейського Співтовариства і його структурних органів.

На європейському рівні проблема боротьби з легалізацією коштів злочинного походження була вперше порушена 27 червня 1980 р., коли Рада Міністрів держав-членів Ради Європи прийняла Рекомендацію НЯ-/80/102. У Рекомендації було запропоновано включити в банківські системи країн Співдружності комплекс заходів для запобігання відмиванню доходів, одержаних злочинним шляхом. До числа таких необхідних заходів було віднесено зобов'язання для банків здійснювати ідентифікацію клієнтів і підсилити вимоги до внутрішньобанківської безпеки при проведенні операцій. Побажання Ради

Міністрів Європейського Співтовариства спочатку не знайшли належного відгуку в законодавців і банкірів багатьох європейських країн, позаяк система банківської таємниці обумовила після Другої світової війни інтенсивний приплив інвестицій і капіталовкладень у країни Європи, особливо в банківський і фондовий сектори європейського ринку.

Прийняття в грудні 1988 р. Віденської конвенції ООН дещо змінило законодавчі настрої в Західній Європі. Під впливом міжнародних норм більш високого рівня Рада Європи підготувала і 8 листопада 1990 р. прийняла Конвенцію про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом. Чимало європейських держав підписали цю Конвенцію в день її прийняття, її учасниками є 42 країни, зокрема Австралія і Монако, які не є членами Ради Європи. Від імені України Конвенцію підписано 29 травня 1997 р. у м. Страсбурзі та ратифіковано із заявами і застереженнями відповідним Законом України від 17 грудня 1997 р.

Страсбурзька конвенція формально є регіональним документом, але його значення виходить за межі Європейського континенту. По-перше, згідно із ст. 37 вона відкрита для приєднання держав, що не є членами Ради Європи; по-друге, прийняття Конвенції вплинуло на формування міжнародно-правових документів подібної спрямованості в інших регіонах світу, зокрема в Азії, Африці, Латинській Америці та Карибському басейні. Одним із основних блоків, що врегульовує Страсбурзька конвенція, є зближення національних заходів, спрямованих на боротьбу з відмиванням коштів. Крім зазначеного, врегульовуються питання міжнародного співробітництва при обміні інформацією, застосуванні превентивних заходів, визначаються процедури співробітництва й умови, за яких можлива відстрочка співробітництва або відмова від нього.

Наступним кроком у сфері "антилегалізаційної" нормотворчості на європейському рівні стало прийняття Радою Європи 10 червня 1991 р. Директиви "Про запобігання використанню фінансової системи з метою легалізації доходів від злочинної діяльності". Відповідно до ч. 1 ст. 16 цієї Директиви країни Співдружності були зобов'язані до 1 січня 1993 р. видати на національному рівні всі необхідні законодавчі розпорядження щодо боротьби з легалізацією доходів, одержаних злочинним шляхом, в обсязі, визначеному даною Директивою.

Велика частина розпоряджень Директиви адресована кредитним і фінансовим інститутам Європейського Співтовариства. Відповідно до розглянутої Директиви 1991 р. ці установи зобов'язані ідентифікувати клієнтів у випадку здійснення ними чи з їхнього доручення банківських (фінансових) операцій, сума яких перевищує 15.000 екю або еквівалентну їй суму в європейських валютах. Принципова особливість і новизна такого заходу полягає в тому, що в даному випадку ідентифікація клієнта здійснюється незалежно від наявності чи відсутності підозр із приводу здійснення ним акта легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом. Винятки можливі лише в тих випадках, коли та чи інша особа вже достатньо відома банківським службовцям саме як клієнт банку, без урахування приватних стосунків.

Директивою передбачено, що у випадках виникнення підозр щодо легальності фінансових угод чи законності походження коштів, які використовуються при їх виконанні, кредитні і фінансові інститути повинні не тільки ідентифікувати клієнтів незалежно від суми трансакції та утримуватись від проведення таких операцій чи допомоги в їхньому проведенні, але і негайно сповістити про свої сумніви компетентні органи, блокувавши при цьому будь-які перекази з підозрілих рахунків (ст. 7 Директиви). До переліку органів, компетентних приймати адміністративні рішення за даними питаннями, належить (згідно зі ст. 6 Директиви) не лише поліція і прокуратура, а й установи державного контролю за банківською діяльністю.

Запроваджені норми розглянутої Директиви стали, таким чином, дієвим засобом втілення в життя правових принципів світового співтовариства. На виконання цього правового акта майже всі країни Європейського Союзу привели свої законодавчі системи у відповідність до зазначених критеріїв.

Таким чином, у відповідних міжнародних актах неодноразово порушувалося питання про застосування превентивних заходів, які дозволяли б чітко зафіксувати фінансове становище власників компаній, одержати точну інформацію про придбання і передачу власності, забезпечити дотримання суворих етичних норм у діяльності державної адміністрації, підприємницького сектора, фінансових установ і відповідних професійних кіл, а також сприяти співробітництву між органами, що відповідають за регулювання діяльності фінансового і виробничого секторів, і органами, що забезпечують дотримання кримінального законодавства.

На вимогу ООН і низки інших міжнародних організацій чимало держав прийняли рішення щодо розгляду законодавчих і регламентних заходів, які дозволяють обмежити банківську таємницю, для більшого сприяння ефективній боротьбі з відмиванням коштів і розвитку міжнародного співробітництва. Такі заходи передбачають також обов'язкове застосування принципу "знай свого клієнта", а також виявлення підозрілих фінансових угод з метою забезпечення повного звільнення представників фінансових установ від будь-якої відповідальності, якщо вони надають інформацію про такі угоди (за винятком випадків явної недбалості).

Найбільш охоплюючою у даний час стала Конвенція Ради Європи про відмивання, виявлення, вилучення та конфіскацію доходів від злочинної діяльності та фінансування тероризму, яка була прийнята на міністерській конференції Ради Європи 16 травня 2005 р. у Варшаві (Польща). Україною Конвенція підписана 29 листопада 2005 р.

Фактично Варшавська конвенція є суттєво допрацьованою та удосконаленою редакцією Страсбурзької конвенції Ради Європи 1990 р., з дати прийняття якої відбулись значні зміни у методах відмивання коштів та заходах боротьби з цим явищем.

Відповідно до сучасної концепції комплексного підходу до протидії відмиванню коштів перед розробниками нової конвенції була поставлена задача доповнити передбачені Страсбурзькою конвенцією кримінально-правові заходи боротьби з відмиванням коштів превентивними аспектами, включаючи відповідне регулювання діяльності фінансових посередників та підрозділів фінансової розвідки.

Новий розділ Конвенції безпосередньо врегульовує діяльність підрозділів фінансової розвідки (ПФР) та певні нові моменти попереджувальних заходів.

Відповідно до ст. 12 кожна Сторона вживає необхідних заходів для створення ПФР та забезпечення йому оперативного доступу до фінансової, адміністративної та правоохоронної інформації, яка потрібна для належного виконання його функцій, включаючи аналіз повідомлень про підозрілі операції.

Відповідно до п. 1 ст. 13 кожна Сторона повинна вжити законодавчих та інших необхідних заходів для створення всеосяжного національного режиму регулювання та нагляду або контролю з метою запобігання відмиванню коштів, беручи до уваги відповідні міжнародні стандарти, включаючи, зокрема, Рекомендації FATF.

У ст. 14 вперше передбачається такий серйозний попереджувальний захід, як призупинення підозрілої операції. Відповідно до вказаної статті кожна Сторона вживає законодавчих та інших необхідних заходів, що дозволяють ПФР або іншим компетентним органам вживати термінових дій із призупинення підозрілих операцій, щоб проаналізувати ці операції та перевірити обґрунтованість підозри. Вжиття такого заходу може бути обмежене тими випадками, коли надаються повідомлення про підозрілі операції.

До глави IV, присвяченої міжнародному співробітництву, включені нові статті, що регулюють взаємне виконання запитів про надання інформації щодо банківських рахунків (ст. 17) та банківських операцій (ст. 18), а також про моніторинг банківських операцій (ст. 19).

Відповідно до ст. 48 Варшавської конвенції Ради Європи моніторинг за належним виконанням Сторонами положень даної Конвенції здійснюється Конференцією Сторін (КС). Вказана функція повинна виконуватись КС шляхом використання публічних звітів Комітету MONEYVAL та FATF за оцінкою заходів протидії відмиванню коштів у відповідних країнах, а також періодичними анкетами самооцінки. Процедура моніторингу повинна стосуватись тільки тих положень конвенції, які не входять до інших відповідних міжнародних стандартів та не є предметом взаємних оцінок, що проводить FATF або MONEYVAL.

Підсумком всього інтеграційного руху з питань протидії відмиванню коштів є три директиви й інші акти Ради Європейського Союзу.

Директива Ради ЄС від 10 червня 1991 р. щодо запобігання використанню фінансової системи для відмивання коштів містить заборону на ці дії і програму заходів у сфері фінансів, спрямованих на запобігання відмиванню грошей і розвиток співробітництва фінансових установ і правоохоронних органів. У даний час Директиву 1991 р. прийнято називати Першою директивою ЄС.

Преамбула Директиви 1991 р. містить значний перелік спонукальних причин і міркувань, що не лише формують уяву про мету прийняття документа, а й дають попередній огляд інтерпретаційної частини цього нормативного акта. Директива складається з 18 статей.

Згідно зі ст. 13 для гармонізації заходів, що розпочаті окремими країнами, створено Контактний комітет. На країни покладається зобов'язання (ст. 14) встановлювати покарання за порушення Директиви.

Директива 1991 р. (ст. 15) є директивою-мінімумом. Тобто для запобігання відмиванню коштів країнам дозволяється запроваджувати більш суворі норми, ніж передбачені її положеннями.

Її затвердження спричинило прийняття державами-членами ЄС законодавства, спрямованого на боротьбу з відмиванням коштів. Так, в Італії були прийняті Закон від 5 липня 1991 р. про запобігання відмиванню коштів і Закон від 30 грудня 1991 р. про банківську таємницю; у Німеччині - Закон від 15 липня 1992 р. про боротьбу з нелегальною торгівлею наркотиками й іншими формами організованої злочинності і Закон від 25 жовтня 1993 р. про виявлення прибутків від тяжких кримінальних злочинів (Закон про відмивання коштів); у Бельгії - Закон від 1 і січня 1993 р. про відмивання коштів; у Нідерландах - Закон від 16 грудня 1993 р. про підозрілі операції і Закон від 15 грудня 1994 р. про обмінні пункти.

Зазначені закони загалом забезпечили імплементацію у внутрішньому праві держав-членів положень Директиви ЄС 1991 р. з урахуванням особливостей національних правових систем. Однак на даний момент усе ше зберігаються істотні розходження в національних законодавствах у розглянутій сфері.

У липні 1999 р. Комісія ЄС виступила з ініціативою про подальше розширення сфери дії Директиви 1991 р. і внесення до неї деяких змін, що відповідають нагальним потребам боротьби з відмиванням коштів. Крім того, існувала потреба приведення Директиви у відповідність до нових міжнародних угод у цій сфері.

У 2001 р, Європарламент (13 листопада) і Рада ЄС (19 листопада) затвердили Директиву 2001/97/ЄС (Друга Директива). Директива 2001 р. розширює список первинних злочинів і видів професійної діяльності, зайняття якими передбачає обов'язкове інформування влади про підозрілі операції (зокрема, аукціони в сфері торгівлі творами мистецтва, оператори казино, агенти нерухомості, бухгалтери-консультанти й аудитори). Вона вводить деякі обмеження на надання юридичних консультацій з питань, що можуть бути пов'язані з легалізацією коштів. Були внесені деякі пояснення щодо трактування поняття "конфіденційність".

Перша і Друга Директиви ЄС суттєво вплинули на формування в законодавстві європейських країн існуючої на сьогодні системи контролю і протидії відмиванню коштів.

26 жовтня 2005 р. Європейським Парламентом та Радою прийнято Директиву 2005/60/ЄС (Третя Директива) з питань запобігання використанню фінансової системи з метою відмивання коштів та фінансування тероризму, яка вступила в дію у грудні 2005 р.

Метою прийняття Третьої Директиви є законодавче закріплення на території Європейського Союзу нової редакції Сорока Рекомендацій FATF, з прийнятих у 2003 р. додаткових восьми рекомендацій, спрямованих на недопущення фінансування тероризму.

Що стосується запровадження ведення обліку та статистичних даних; здійснення внутрішніх процедур, навчання та запровадження зворотного зв'язку; здійснення нагляду та міжнародного співробітництва - положення Директиви відповідає Сорока Рекомендаціям FATF. Поряд із цим, деякі положення відрізняються більшою деталізацією. Зокрема:

• - встановлення вимоги щодо негайного забезпечення на вимогу підрозділу фінансової розвідки всією необхідною інформацією;
• - зобов'язання компетентних органів, при виявленні фактів, які можуть стосуватися відмивання коштів, терміново інформувати підрозділ фінансової розвідки;
• - встановлення вимог, щодо наявності у фінансових установах системи, спроможної без зайвих витрат часу у повному обсязі відповідати на залити підрозділу фінансової розвідки, зокрема щодо ділових стосунків із зазначеними фізичними та юридичними особами, враховуючи і характер таких стосунків.

Слід також зазначити, що з моменту набуття чинності Третьої Директиви втратили чинність попередні дві Директиви Ради Європи щодо запобігання використанню фінансової системи для цілей відмивання коштів. Крім цього, Третя Директива зобов'язала держави-члени ЄС ввести в дію закони та інші нормативно-правові акти, необхідні для виконання вимог цієї Директиви до 15 грудня 2007 р.