Експертиза

Під час підготовки матеріалів справи інколи виникають питання, для вирішення яких потрібні спеціальні знання в різних сферах науки, мистецтва, техніки або ремесла. В цих випадках адвокат має просити суд про призначення експертизи. її може бути призначено як спосіб забезпечення доказів (до або після порушення справи) у стадії підготовки або судового розгляду справи. Таким чином, висновки експерта є обґрунтованими відповідями та зробленими на підставі досліджень висновками з питань, які вимагають спеціальних знань.

Ст. 66 ЦПК визначає висновок експерта як докладний опис проведених ним досліджень, зроблених у результаті них умовиводів та обґрунтованих відповідей на запитання, поставлені судом.

Уважно вивчивши предмет спору, сторона та адвокат майже завжди має можливість з самого початку вирішити питання про потребу призначення експертизи, відповідно підготуватись до неї, ознайомитись зі спеціальною літературою, проконсультуватись із спеціалістами. Це допомагає з'ясувати об'єкт експертизи та правильно сформулювати запитання.

Під час підготовки запитань перед адвокатом постає проблема правильного їх формулювання. Мін'юстом затверджено Інструкцію про призначення та проведення судових експертиз та Науково-методичні рекомендації з питань підготовки та призначення судових експертиз (Наказ № 53/5 від 08.10.98, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 3 листопада 1998 р. за № 705/3145). Зокрема передбачено, що до експертної установи слід надсилати: постанову (ухвалу) про призначення експертизи, а також об'єкти дослідження. Орієнтовний перелік питань, які ставлять під час проведення експертизи, надається в Науково-методичних рекомендаціях з питань підготовки та призначення судових експертиз.

У цивільному судочинстві найчастіше застосовують почеркознавчі, товарознавчі, будівельно-технічні, судово-медичні, судово-психіатричні та психологічні експертизи. За допомогою почеркознавчої експертизи може бути встановлено справжність підписів у договорах та інших документах^[1]. Товарознавча експертиза дозволяє з'ясувати особливості готових товарів, їх властивості, відповідність якості державним стандартам, ступені зниження сорту товару, відповідності якості товару прейскуранту або договірній ціні тощо^[2].

Проведення судової експертизи є самостійною процесуальною формою використання спеціальних знань у цивільному процесі. Таким чином, проведення експертизи - процесуальна дія, яка відрізняється від решти тим, що проводиться спеціалістом у формі дослідження наданих йому судом об'єктів і матеріалів, котрі вже зібрано й приєднано до справи як процесуальні джерела доказів^[3].

Ст. 1 Закону "Про судову експертизу" дає визначення поняття судової експертизи: це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи. До спеціальних знань як атрибуту судової експертизи не належать юридичні знання, за винятком знань у галузі криміналістичної техніки як розділу криміналістики, що можуть використовуватись у проведенні криміналістичних експертиз.

Методики досліджень у проведенні криміналістичних експертиз можна використовувати підчас проведення аналогічних експертиз у цивільних справах. Тому визначення поняття судової експертизи "не тільки об'єднує гносеологічну та доказову функції судової експертизи як науково-практичного дослідження з метою отримання нової інформації про обставини кримінальної, цивільної, господарської чи адміністративної справи. Воно опосередковано визначає головного суб'єкта судово-експертної діяльності — судового експерта, який на основі спеціальних знань здійснює дослідження і є самостійною процесуальною фігурою, а також інших процесуальних суб'єктів - замовників судової експертизи".

У новому Сімейному кодексі України про встановлення батьківства (ст. 128) стверджено, що підставою для визнання батьківства є будь-які відомості, які засвідчують походження дитини від певної особи, зібрані відповідно до Цивільного процесуального кодексу України. Зростає роль експертизи у вирішенні сімейних спорів, зокрема "головним доказом батьківства буде висновок судово-генетичної експертизи. Відбір матеріалів для судово-генетичної експертизи може проводитись лише у присутності матері, дитини та відповідача".

Якщо сторони домовились про залучення експертами певних осіб, суд має призначити їх відповідно до цієї домовленості.

За загальним правилом висновок експерта не може торкатися правових питань. Адже експертиза призначається за потреби застосування спеціальних знань у різних галузях людської діяльності, втім не у сфері правових знань.

Остаточне коло питань для експертного дослідження формує суд. Загальноприйнятим вважається, що суд має право:

• • мотивовано відхилити питання, запропоновані сторонами;
• • вносити редакційні уточнення, що не змінюють зміст питань осіб, які беруть участь у справі;
• • самостійно визначити кількість і зміст питань, за якими має бути проведено експертизу.

Сторони, інші особи, які беруть участь у справі, щонайменше мають право:

• • просити суд призначити проведення експертизи у певній експертній установі або доручити її певному експерту;
• • заявляти відвід експерту;
• • формулювати питання для експерта;
• • ознайомлюватися з ухвалою суду про призначення експертизи та сформульованими в експертизі питаннями;
• • дізнаватися про висновок експерта;
• • клопотати перед судом про призначення повторної, додаткової, комплексної або комісійної експертизи;
• • давати пояснення експерту.

У випадку проведення експертизи у спеціалізованій установі її керівник має право доручити це одному або кільком фахівцям, створювати комісії з експертів керованої ним установи, якщо судом не визначено конкретних експертів, у разі потреби змінювати виконавців експертизи, заявити клопотання щодо організації проведення досліджень поза межами експертної установи.

Однак ці повноваження керівника установи не мають виключати право осіб, які беруть участь у справі, заявляти відвід експерту. З цього випливає, що особи, які беруть участь у справі, мають бути інформовані про осіб, які здійснюють експертизу.

Адвокатові не важко з урахуванням орієнтовного переліку вирішуваних питань поставити запитання у конкретній справі. Наприклад, для почеркознавчої експертизи орієнтовними є такі запитання:

• - Чи виконано рукопис певною особою?
• - Чи виконані кілька рукописів однією особою?
• - Чи не виконано рукопис навмисно зміненим почерком?
• - Чи не виконано рукопис у незвичних умовах?
• - Чи не перебувала особа, що виконала рукопис, у незвичайному

стані?

• - Чи не володіє особа, яка виконала рукопис, навичками написання спеціальними шрифтами?
• - Особою якої статі виконано рукопис?
• - До якої групи за віком належить виконавець рукопису? Щодо авторознавчої експертизи основним питанням є ідентифікація автора тексту. Орієнтовними питаннями є такі:
• - Чи є особа автором даного тексту?
• - Чи є особа автором кількох різних текстів?
• - Чи є у тексті ознаки, що свідчать про соціально-біографічні риси його автора? Якщо є, то про які саме? Закон допускає відвід експерта. У цивільних справах важливою є і участь другої сторони у призначенні та проведенні експертизи. Участь обох сторін дозволяє експерту вислухати й оцінити всі зауваження. В результаті висновок набуває більш повного й об'єктивного характеру.

Відповідно до ст. 6 закону "Про адвокатуру" на замовлення адвокатів у експертних установах проводять дослідження, результати яких викладають у письмових висновках спеціалістів. Згідно з п. 42 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз (затвердженої наказом Мін'юсту від 08.10.98 № 53/5) висновок дослідження спеціаліста складається за формою висновку експертизи за такими винятками: особа, яка проводить дослідження, іменується не експертом, а спеціалістом, опускається запис, який стосується відповідальності особи, що проводить дослідження, за надання завідомо неправдивого висновку. У вступній частині висновку зазначається про те, хто і коли звернувся з проханням провести дослідження.

За правовою природою такі висновки спеціаліста можна визнати письмовими доказами, що не замінюють експертизу. В судовому процесі такий висновок дозволяє "застовпити" відомості, забезпечуючи їм певний пріоритет. Спростувати їх непросто, для цього, як правило, потрібно призначення експертизи. Це робота на випередження. Виходячи з тактичних міркувань, адвокат вирішує, що краще: провести дослідження і мати висновок спеціаліста чи просити суд про призначення експертизи. Все залежить від оцінки конкретної ситуації.

Докази, зібрані адвокатом під час підготовки, буде досліджено й оцінено в судовому засіданні. Щоб упевнено здійснювати захист інтересів, відбір доказів на стадії підготовки справи має здійснюватися з урахуванням усіх процесуальних вимог.

Під час вирішення справ, пов'язаних з господарськими та податковими відносинами, хоча й меншою мірою, ніж у господарських судах, але виникає потреба звертатися до спеціальних знань у сфері економіки. Це обумовлює призначення судово-економічних, товарознавчих, фінансово-економічних та інших експертиз. За загальним правилом юридичні знання не належать до сфери спеціальних, тому питання права до компетенції експертизи не входять. Важко з цим погодитись. Окремі галузі, передусім господарські, податкові, митні, настільки переплетені з економічними та правовими поняттями і містять стільки суперечливих норм, що ні суддя, ні адвокат не завжди в них можуть розібратися і зробити обґрунтовані висновки. Такі експертизи в різних наукових установах замовляють, проте в судовій практиці їх не може бути використано як окремий доказ. Утім суди, як правило, насамперед у господарських спорах, їх приєднують до справи, що допомагає їм обґрунтувати рішення або вирок^[4]. До того ж у разі призначення економічних експертиз експертам нерідко ставлять запитання правового характеру. Економісти, які не мають базової юридичної освіти, дають відповіді на ці питання на підставі нормативних актів, а суди нерідко такі правові висновки кладуть в основу вироку. Не будучи спеціалістами у галузі права, такі експерти-економісти нерідко дають неправильний з точки зору закону висновок, а суди підходять до таких висновків некритично, що призводить до судових помилок.

У гучній справі А. експерту-бухгалтеру поставили запитання: "Чи мала право фірма " АБК" залучати до участі у проведенні розрахунків компанію "С" та доручати їй проведення переговорів і розрахунків за поставлену продукцію?". Експерт - бухгалтер з вищою економічною освітою у висновку вказав, що фірма "АБК" не мала такого права. На прохання адвоката експерта викликали в судове засідання. Фрагмент пояснень експерта:

Захисник: Обвинувачені пояснюють, що вони діяли на підставі норм Цивільного кодексу, які дозволяють укладати договір доручення. В контексті їх пояснення роз'ясніть, у чому полягає незаконність дій обвинувачених?

Експерт: Може, закон і дозволяє це зробити, я не знаю. Але я як експерт маю право зробити свій висновок. Таке право мені дано як експерту.

Захисник: Хочу уточнити. Чи правильно я вас зрозумів, що такий висновок вами зроблено не на підставі нормативних актів?

Експерт: Правильно ви мене зрозуміли. Я зробив висновок на підставі свого досвіду як бухгалтер, і законодавство до цього не має відношення. Це моя особиста думка про те, що фірма " АБК" не повинна була залучати посередника. На мою думку, це було невигідно.

Отже, у судовій практиці під час проведення економічних експертиз експерти-бухгалтери з посиланням на норми бухгалтерського обліку, а також на норми податкового законодавства, або і без посилання на нормативні акти, роблять висновки правового характеру, які судами покладаються в обґрунтування судових рішень. Такі випадки мають місце як у розгляді цивільних і господарських прав, так і під час вирішення кримінальних справ. Отже, це загальна проблема українського права. То чому ж не довірити з'ясування цих питань фахівцям права, а не особам, які, як правило, навіть не мають юридичної освіти. Ті ж акти податкової служби, які є підставою для стягнення з фізичних осіб коштів до бюджету, зокрема щодо вирішення цивільного позову в кримінальній справі про ухилення від сплати податків, також є не чим іншим, як правовим висновком про порушення вимог податкового законодавства.

На практиці експерти, які не є фахівцями у галузі права та не мають юридичної освіти, роблять висновки правового характеру а суди приймають їх як належні докази.

Викликає серйозні заперечення позиція Верховного Суду України щодо можливості застосування непрямих методів при обґрунтуванні вироку у кримінальних справах. Верховний Суд розтлумачив: "Судам слід мати на увазі, що фактичні дані на підтвердження розміру отриманого доходу від вчинення діянь, передбачених ст. 202, ч. 2 ст. 203 КК, можуть установлюватись як висновком експерта, так і за допомогою актів документальної перевірки виконання податкового законодавства та ревізії фінансово-господарської діяльності з вирахуванням витрат, безпосередньо пов'язаних з отриманням такого доходу, а в разі потреби - із застосуванням непрямих методів, згідно із Законом "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" (Постанова Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25.04.2003 "Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності").

І хоча така позиція висловлена щодо кримінальних справ, вона знаходить застосування й у цивільних справах. Непрямі методи - не що інше, як припущення. Відповідно до ст. 62 Конституції, обвинувачення не може ґрунтуватись на припущенні. Законом "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" передбачено: "Якщо податковий орган нараховує фізичній особі податкове зобов'язання, не пов'язане із здійсненням цією фізичною особою підприємницької діяльності, з використанням непрямих методів, і фізична особа не погоджується з таким нарахуванням, спір вирішується винятково судом за поданням податкового органу". Понад те, непрямі методи за змістом не відповідають вимогам достовірності.

Тому їх застосування має бути звужено до мінімуму і залишено як доказ тільки у сфері певних, точно визначених у законах випадків щодо вирішення господарських спорів з участю суб'єктів підприємницької діяльності. В усякому разі дані, одержані за допомогою непрямих методів, мають визнаватись недопустимим доказом у кримінальному та цивільному процесі.

ЦПК 2004 р. вніс низку істотних змін у питання, пов'язані з експертизою у цивільному процесі. Отже, суд призначає експертизу за заявою сторін, які беруть участь у справі (ст. 143 ЦПК 2004 р.). Якщо сторони домовилися про залучення експертами певних осіб, ця домовленість є обов'язковою для суду. Особи, які беруть участь у справі, мають право подати до суду запитання, на які потрібна відповідь експерта, але кількість і зміст питань, за якими має бути проведено експертизу, визначається судом, який при цьому має мотивувати відхилення запитань осіб, які беруть участь у справі.

Призначаючи експертизу, якщо цього вимагають обставини справи, суд може заслухати експерта стосовно формулювання питання, яке потребує з'ясування, проінструктувати його про доручене завдання і за його клопотанням надати відповідні роз'яснення щодо сформульованих питань. Про вчинення цих дій повідомляють осіб, які беруть участь у справі та мають право брати участь у їх вчиненні (ст. 144 ЦПК 2004 р.).

Адвокату важливо за цих обставин взяти участь у вчиненні дій та висловити свою думку щодо формулювання питань і проведення експертизи. Така участь дає можливість оцінити експерта щодо його компетентності, добросовісності тощо. Адже висновок експерта може виявитись вирішальним для справи.

Обов'язково призначається експертиза (ст. 145 ЦПК 2004 р.), якщо у справі належить встановити:

• 1) характер і ступінь ушкодження здоров'я;
• 2) психічний стан особи;
• 3) вік особи, якщо про це немає відповідних документів і неможливо їх одержати.

Винятково важливою є ст. 146 ЦПК 2004 р., яка встановлює наслідки ухилення від участі у проведенні експертизи осіб, які беруть участь у справі, неподання ними матеріалів і документів. У цих випадках суд, залежно від того, хто із цих осіб ухиляється, а також яке значення має для них ця експертиза, може визнати факт, для з'ясування якого експертизу було призначено, або відмовити у його визнанні^[5].

Адвокат має роз'яснити клієнту про можливі наслідки ухиляння від участі у проведенні експертизи і, виходячи з інтересів клієнта, подати свої рекомендації.

Ч. 2 ст. 146 ЦПК 2004 р. передбачає, що "у разі ухилення відповідача від проведення судово-біологічної (судово-генетичної) експертизи у справах про визнання батьківства, материнства суд має право постановити ухвалу про примусовий привід на проведення такої експертизи"^[6].

За ст. 147 ЦПК 2004 р. експерт робить мотивований висновок у письмовій формі. За заявою осіб, які беруть участь у справі, або за ініціативою суду експерт дає усне пояснення свого висновку, яке заносять до журналу судового засідання. ЦПК 2004 р. передбачає проведення комісійної експертизи (не менше ніж двома експертами одного напряму знань); комплексної експертизи (не менше ніж двома експертами з різних галузей знань або різних напрямів у межах однієї галузі); додаткової експертизи (якщо висновок експерта визнано неповним або незрозумілим) і повторної експертизи (якщо висновок експерта визнано необґрунтованим або таким, що суперечить іншим матеріалам справи, викликає сумніви в його правильності).

З моменту набрання чинності новим ЦПК адвокат під час розроблення правової позиції та підбирання доказів має враховувати ці можливості.

• [1] Назначение и производство судебных экспертиз. - М.. 1988. - С. 33-51.
• [2] Докладніше про це див.: Росийская Б. Р. Судебная экспертиза в уголовном, гражданском, арбитражном процессе. - М., 1996. - С. 39; Назначение и производство судебных экспертиз. - М., 1988. - С. 208.
• [3] Ціркаль В. Проведення експертизи у суді: організаційні питання // Право України. - 2004. - № 1. - С. 62.
• [4] У науковій літературі деякі автори підтримують позицію щодо узаконення правових (юридичних) експертиз (Баєв О. Я. Тактика уголовного преследования и профессиональной защиты от него. - М., - 2003. - С. 348; Росинская Е. Р. Специальные познания и современные проблемы их использования в судопроизводств. // Журнал российского права. - 2001. - Вып. 2; інші автори).
• [5] Така позиція ЦПК перегукується із ст. 11 ЦПК Франції, яка встановлює, що "сторони зобов'язані сприяти здійсненню заходів з перевірки доказів; у випадку невиконання або відмови виконати цей обов'язок суддя зберігає за собою право зробити будь-який висновок" (Новый Гражданский процессуальный кодекс Франции. -К.,2004 -С. 36.)
• [6] Частину 2 ст. 146 ЦПК 2004 р., як і низка інших поправок до статей ЦПК 2004 р., ухвалено за пропозицією автора Сімейного кодексу України - професора З. Ромовської.